TSDJ BOG SC - 2000 00132 01-(07-03-2005)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Bogotá D.C., siete de marzo de dos mil cinco.

REF: Ordinario de ANA CECILIA BARERO

VIZCAYNO contra RAFAEL ARIZA ARIZA.

Proyecto discutido y aprobado en sesión de 16-II2005. Radicación 2000 00132 01 _____________________________________ Desata el Tribunal, en virtud a que el trámite que le es propio a la instancia se ha surtido correctamente, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de veintisiete de agosto de dos mil cuatro, proferida por el señor Juez Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión En libelo incoativo de la presente acción Ana Cecilia Barrera Vizcayno, por conducto de gestor especialmente designado, llamó al proceso en calidad de demandados a Rafael Ariza Ariza, Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín, para que previa su citación y audiencia se declare que el acto contenido en la escritura pública No. 001196 corrida el 12 de mayo de 1999 en la Notaria Treinta de Bogotá, por medio de la cual, el señor Rafael Ariza Ariza

vendió el inmueble ubicado en la Diagonal 88 B No. 85-63, lote No. 2,2000 00132 01 2

manzana 2 de esta ciudad a sus hijos Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín, y en forma consecuente, se declare que dicho negocio jurídico es inexistente y por tanto carece de validez, por lo que el bien continúa dentro del patrimonio del señor Rafael Ariza Ariza. Solicitó se ordene al Registrador de Instrumentos Públicos la cancelación de la anotación correspondiente a la venta simulada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-592075.

B. Los hechos Se afirmó, para sustentar las pretensiones, que la demandante celebró contrato de mutuo con el demandado Rafael Ariza Ariza por la suma de $26.463.835, pero vencido el plazo el deudor no pagó el capital ni los intereses, los que se liquidaron en la cantidad de $11.745.464, acordándose un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación. Las cantidades a cuyo pago se obligó el señor Ariza se incorporaron en los pagarés Nos. 5111413 con vencimiento 20 de marzo de 1999 y 5111414.

En contra del señor Ariza Ariza se adelantan dos procesos ejecutivos, uno de los cuales cursa ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá y el otro ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de esta ciudad. En el primero de los procesos se decretó la medida de embargo de los remanentes de la actuación que se adelanta ante el2000 00132 01 3 Juzgado Veintiuno Civil Municipal, en el que se ordenó el embargo del inmueble al que se ha hecho referencia. Ante el vencimiento del plazo pactado para el pago, la señora Ana Cecilia Barrero presentó demanda ejecutiva, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de

inmueble al que se ha hecho referencia. Ante el vencimiento del plazo pactado para el pago, la señora Ana Cecilia Barrero presentó demanda ejecutiva, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, y se solicitó el embargo del inmueble y el embargo de los remanentes del proceso adelantado en el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de esta capital. Los procesos tramitados en los Juzgados Cuarto Civil del Circuito y Veintiuno Civil Municipal de Bogotá, se declararon terminados el primero por auto de 21 de junio de 1999 por pago de la obligación y el segundo por auto de 19 de mayo de 1999, lo que hacía imposible embargar el inmueble por aparece con medida cautelar, ni tampoco podían embargarse los remanentes por la terminación del proceso con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva de la señora Barrero Vizcayno. Actuando de mala fe, el demandado Rafael Ariza reclamó el oficio de desembargo del bien y lo presentó al mismo tiempo que con la escritura pública de compraventa No. 11096 de fecha 12 de mayo de 1999, ante la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá, habiéndose protocolizado la compraventa celebrada con sus hijos, burlando así a los acreedores. En el mencionado instrumento se estipuló como precio la suma de $20.500.000, de la cual $500.000 se declararon recibidos y el saldo se pactó que se pagaría haciéndose cargo de la hipoteca existente2000 00132 01 4 a favor de Credifenalco, constituida mediante la escritura pública No. 0186 de 27 de enero de 1997 de la Notaría Treinta de Bogotá. Para la época de celebración del convenio, el precio

a favor de Credifenalco, constituida mediante la escritura pública No. 0186 de 27 de enero de 1997 de la Notaría Treinta de Bogotá. Para la época de celebración del convenio, el precio comercial del inmueble era superior al que fuera pactado en la compraventa, siendo que el valor catastral era de $19.550.000

C. La actuación procesal La demanda fue admitida mediante auto de 18 de febrero de 2000 y de ella se dispuso dar traslado al sujeto pasivo de la acción.

El demandado Rafael Ariza Ariza recibió la notificación ordenada en diligencia de 22 de noviembre de 2000 (f. 50). Al comparecer al proceso por intermedio de gestor judicial y sin proponer excepciones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos desestimó la mayor parte y se atuvo a lo que se llegare a probar dentro del proceso, respecto a los demás. A los demandados Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín, previo emplazamiento, se les designó curador ad litem para su representación en el juicio, quien se notificó personalmente del auto de admisión de la demanda, el 7 de febrero de 2002 (f. 81 c. 1), sin que en la contestación al libelo, planteara excepciones. Cumplida la audiencia a que alude el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, se dio apertura a la etapa de pruebas, decretándose las solicitadas por los extremos.2000 00132 01 5

En la sentencia que pusiera fin al litigio, luego de precluida la fase probatoria y la de alegaciones, el juez del conocimiento declaró simulado el contrato de compraventa recogido en la escritura pública No. 1196, otorgada en la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá el 12 de mayo de 1999, celebrado entre los demandados Rafael Ariza Ariza como vendedor y Pedro Nel Ariza Marín y Jorge Octavio Ariza Marín, respecto del inmueble objeto de las pretensiones. En consecuencia, ordenó la cancelación tanto del anotado instrumento público como del registro que de ella se efectuó en la matrícula inmobiliaria y además dispuso librar comunicación al Notario Treinta de la ciudad para que procediera en la forma indicada en los artículos 52 y 53 del Decreto 960 de 1970. Finalmente, condenó a los demandados al pago de las costas del proceso. El gestor judicial del demandado Rafael Ariza Ariza censuró esa determinación, por las razones que más adelante serán precisadas.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL2000 00132 01 6

1. Es inocultable que los presupuestos jurídicoprocesales que reclama la codificación adjetiva para la correcta conformación del litigio se establecieron a plenitud, por lo que la resolución a adoptarse debía ser necesariamente de mérito.

2. De manera delantera es necesario anotar que no obstante la representación en el juicio por curador ad litem de los demandados Pedro Nel Ariza Marín y Jorge Octavio Ariza Marín, la sentencia proferida carece del grado jurisdiccional de consulta, que efectivamente no fuera dispuesto por el juez del conocimiento.

Fundamenta la anterior aserción reside en la circunstancia

demandados Pedro Nel Ariza Marín y Jorge Octavio Ariza Marín, la sentencia proferida carece del grado jurisdiccional de consulta, que efectivamente no fuera dispuesto por el juez del conocimiento. Fundamenta la anterior aserción reside en la circunstancia de haber actuado en el proceso los demandados que se citan, pues a la audiencia a la que refiere el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, acudió además del demandado Rafael Ariza Ariza, el también llamado a juicio Pedro Nel Ariza Marín (f. 85 c. 1) y a la audiencia de interrogatorio de parte acudieron los demandados Pedro Nel Ariza Marín y Jorge Octavio Ariza Marín (fs. 113-119 c. 1). Luego, debe concluirse que los demandados a que se hace mención, en virtud de lo dispuesto por el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, tomaron el proceso en el estado en que éste se encontraba al momento de su intervención, y desde ese instante desplazó al curador para el litigio, enterándose además, de todas las actuaciones surtidas. Debe tenerse en cuenta que al tenor de lo mandado por el artículo 46 del estatuto procesal, el curador ad-litem actuará hasta cuando concurra la parte a quien representa o un representante de ésta.2000 00132 01 7 Lo anterior es coherente con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: “ 3. En efecto, la circunstancia de que la demandada... hubiera

acudido a la diligencia de conciliación... de lo cual hay certeza, hacía aplicable de manera insoslayable el artículo 46 del C. de Procedimiento Civil, conforme al cual el curador ad-litem actúa en el proceso hasta cuando concurra a él la persona a quien representa, o un representante de ésta; a su turno, esta circunstancia tornaba inaplicable el grado de consulta que se ordenó conforme al artículo 386 del mismo estatuto procesal, en cuanto supone un requisito esencial que aquí ya no se cumplía... 4. En efecto, la consulta de la sentencia adversa a la parte representada por curador ad-litem careció en el presente caso de esta condición esencial, en cuanto la concurrencia de la representada... extinguió la facultad de representación judicial de la curadora, por claro ministerio de la ley...”.1 Como se observa, basta la concurrencia de quien se encuentra representado por curador ad-litem al proceso para que cese la actuación adelantada por el auxiliar de la justicia, quien se ve desplazado por el sujeto que se benefició con esa actuación, tomándola en el estado en que se encuentre. En consecuencia, desaparecieron, por la comparecencia de los demandados Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín, las razones legales para someter la sentencia al trámite de la consulta.

3. En lo que dice relación con la acción que se intenta es preciso notar como el artículo 2491 del Código Civil deja al alcance de los acreedores una serie de acciones especiales, dirigidas a lograr la anulación de los actos de su deudor realizados en fraude a sus derechos y en su perjuicio. Dispone el artículo que en lo atinente a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la apertura del

anulación de los actos de su deudor realizados en fraude a sus derechos y en su perjuicio. Dispone el artículo que en lo atinente a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso: “1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los

1 Sentencia Tutela de 7 de mayo de 2002, M. P. Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno.2000 00132 01 8 contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”. Son igualmente rescindibles, a términos de la disposición, los actos y contratos no comprendidos en el numeral precedente, ‘incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito”, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Estas acciones –previene in fine el artículoexpiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato. 3.1. Este criterio legal encuentra su razón de ser en lo preceptuado por el canon 2488 de la misma codificación, a cuyo tenor: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.

Se ha dicho por la jurisprudencia al comentar esta serie de disposiciones, que es principio general aquel conforme al cual los negocios jurídicos producen efectos relativos entre las partes, o sea que sólo aprovechan o perjudican a quienes los ajustaron, por lo que la facultad otorgada a un tercero para impugnar un acto del que no ha sido parte la concede la ley como una clara excepción a ese principio, dado que los mismos le son inoponibles pudiendo aprovecharse, sin embargo, en cuanto le sean favorables. Dentro de ese criterio de la inoponibilidad, normas expresas de derecho sustancial legitiman al tercero para impugnar las relaciones jurídicas que puedan afectarlo como acontece con las hipótesis consagradas por los artículos 2489 y2000 00132 01 9 2491 del Código Civil, referido el último a la acción pauliana o fraude pauliano. La jurisprudencia ha encontrado fundamentos razonables para reconocer esa facultad a quien no fue parte en el negocio, “para poder atacarlo en orden a tutelar los derechos que el negocio le vulnera, como en la hipótesis de los negocios simulados del deudor que perjudican al acreedor” 2 3.2. Podría pensarse que los alcances de la acción pauliana se reducen a los supuestos consagrados por el artículo 2491 de la ley civil. Tal no es así, empero, fuera de estos casos existen otros consagrados en norma expresa (arts. 1441, 1451, 1295 y 862 del C. C.), como subrayados por la jurisprudencia. “La generalidad de los actos – anota la Corte siguiendo las orientaciones de DEMOGUEpueden ser atacados por la acción pauliana y esta acción se admite respecto de los actos patrimoniales. Por aplicación de este principio puede existir esta acción respecto de

– anota la Corte siguiendo las orientaciones de DEMOGUEpueden ser atacados por la acción pauliana y esta acción se admite respecto de los actos patrimoniales. Por aplicación de este principio puede existir esta acción respecto de un arrendamiento prolongado, contratado por el deudor, como arrendador; el aporte de bienes a una sociedad para hacer escapar bienes de deudor aportante a la persecución de acreedores; la opción verificada por el deudor, un pacto de indivisión entre los coherederos una caución ya personal, ya real” 3 3.3. En este orden de ideas se ha encontrado que los derechos auxiliares del crédito son: a) Las medidas conservativas o de precaución; b) La acción pauliana; c) La nulidad absoluta; d) La pretensión de simulación y f) El beneficio de separación. Estas acciones, enmarcadas en las pretensiones, conllevan la legitimación del acreedor con el propósito de desconocer toda eficacia a los actos

2 Cas. Civil. Sentencia de 2 de julio de 1993. M. P. Dr. Eduardo García Sarmiento. 3 Cas. Civil de 26 de agosto de 1938. G. J. T. XLVII, p. 63).2000 00132 01 10 jurídicos celebrados por el deudor en cuanto lesionan su derecho, lesión que en últimas constituye la esencia del interés para obrar. Para ALESSANDRI RODRÍGUEZ tales derechos persiguen una doble finalidad, porque unos tienen por objeto

conservar intacto el patrimonio del deudor “mantenerlo en su ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo componen, que esos bienes no se destruyan ni menoscaben en forma alguna; y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de él, y que el deudor no quiere hacer incorporar para perjudicar al acreedor, o que ha hecho salir del patrimonio, con el propósito también de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es mantener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que lo formen, puedan ir saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. ¿Cómo? Con los bienes que deben entrar a él y que el deudor no quiere hacer entrar, o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo salir”. 4

4. Sin que requiera de extensas explicaciones, es dable recordar que un acto es simulado cuando tiene las apariencias de un hecho verdadero, sea porque el mismo se haya ocultado a los terceros al realizarlo, bien porque la sustancia jurídica sea absolutamente diversa de la forma que las partes le dan para ocultar sus verdaderas intenciones. Surge del primero la nulidad absoluta y del segundo la relativa. Mas así no se haya realizado el acto con intención de perjudicar a los acreedores del deudor que simula transferir sus bienes, éstos pueden impugnarlo por simulación, a fin de que se prescinda de

él y se establezca que los bienes continúan en el patrimonio del último. De todas formas la acción de simulación tiene por objeto obtener la declaración por el juez, de que un acto es sólo aparente ya en su totalidad, ya en parte. “Aunque el acto no haya sido hecho con intención de perjudicar a los acreedores –anota CLARO SOLAR-, si una persona finge celebrar un acto

4 Alessandri Rodríguez, Arturo. Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones. p. 142).2000 00132 01 11 que a ser real disminuiría la prenda común de sus acreedores, como el bien que el acto parece tener por objeto deja en apariencia de seguir formando parte de esa garantía, los acreedores tienen interés en establecer la situación real por medio de una resolución judicial que reconozca el hecho de la simulación, y por lo mismo, que ese bien permanece en el patrimonio del deudor y sigue figurando en él en las mismas condiciones. La acción de simulación no tendrá en este caso por objeto sancionar un acto fraudulento, sino establecer que el acto realizado es sólo aparente y no produce los efectos que le corresponderían si fuera efectivo y real” . 5 (negrillas fuera de texto). Si bien para este autor en la generalidad de los casos la simulación no es inocente sino fraudulenta, se hace por el deudor con el fin de “sustraer a los acreedores una parte del patrimonio fingiendo que lo ha enajenado. En tal hipótesis –agregael acto presenta los elementos que en un acto

no simulado autorizan la acción pauliana; y por eso en la práctica la acción de simulación es confundida con la acción revocatoria”. 6 Al diferenciar una y otra acción – la de simulación y la paulianaencuentra el autor notables diferencias, pues mientras en la última el acto atacado existe realmente, en la primera sólo es aparente, diferencia de la cual resulta que en la revocatoria se busca reintegrar en la prenda general de los acreedores lo que de ella había salido por efecto del acto fraudulento, al paso que la simulación tiene “por objeto demostrar que en razón del carácter puramente ficticio de cierto acto, un bien que parece haber salido de esta prenda común, no ha dejado de formar parte de ella”.

La segunda diferencia descansa en que mientras en la acción pauliana los acreedores deben probar que el acto atacado ha determinado o aumentado la insolvencia del deudor, quienes intentan la acción de simulación ‘no tienen que rendir tal prueba puesto que lo

5 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. V. De las Obligaciones. Edit. Temis. Bogotá. 1992. p. 648). 6 Op. Cit. p. 6482000 00132 01 12 único que piden es que se precise la verdadera consistencia de la prenda común de los acreedores’. En tercer lugar, la acción pauliana busca establecer que el acto atacado lo ha hecho el deudor en fraude de los derechos de los acreedores, con conocimiento del mal estado de los negocios o de su insolvencia, mientras que en la simulación no es necesario rendir la prueba del fraude, porque éste resultará o no de las circunstancias del hecho, teniendo lugar siempre que se demuestre la simulación. En la acción de simulación –como cuarta diferenciano

insolvencia, mientras que en la simulación no es necesario rendir la prueba del fraude, porque éste resultará o no de las circunstancias del hecho, teniendo lugar siempre que se demuestre la simulación. En la acción de simulación –como cuarta diferenciano se requiere acreditar la complicidad del tercero con quien ha contratado el deudor, por lo que no habría lugar a distinguir si éste es adquirente a título gratuito u oneroso. En ambos casos ‘la demanda de declaración de simulación podrá ser acogida, aún cuando el tercero haya ignorado que el deudor ejecutaba el acto en perjuicio de sus acreedores. En quinto lugar, como la simulación persigue demostrar o hacer aparecer la verdadera consistencia de la prenda general que tienen los acreedores en el patrimonio del deudor, puede intentarse tanto por los acreedores a plazo como por los condicionales, lo que no ocurre en la acción pauliana porque no está al alcance del condicional ya que puede no llegar nunca a serlo efectivo. Finalmente la acción pauliana se refiere a actos fraudulentos que dañan a los acreedores por lo que no correspondería a las partes, mientras que la de simulación puede deducirse por las partes mismas, desde que el acto simulado absolutamente no puede2000 00132 01 13 producir efecto alguno, tanto respecto a las partes que lo han fingido como de los terceros.

5. La importancia de este acopio doctrinario guarda relación directa, en el supuesto en examen, con la pretensión de la

actora desde el momento que buscó la declaración de simulación del contrato de compraventa celebrado entre los demandados Rafael Ariza Ariza como vendedor y Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín como compradores sobre un inmueble que constituía, como se deduce de los hechos que la fundamentan, la prenda general de los acreedores. Luego se legitima el demandante para incoar la presente en su calidad de acreedora del demandado Rafael Ariza Ariza, y bajo el entendido de que, como ha quedado anotado, se releva el actor en el asunto, de probar que con el acto acusado, el deudor incrementó su insolvencia, como tampoco debe demostrar que el acto fue realizado para defraudar los derechos de los acreedores. Es palmar que el principal de los presupuestos en que descansa la acción de simulación, atinente al interés para legitimarse en causa el demandante, se acreditó suficientemente al demostrarse, con prueba incontrastable emanada de los documentos aportados a la litis –copia de la demanda ejecutiva que se promoviera contra el aquí demandado Rafael Ariza Ariza (fs. 4-8 c. 1 copias), del auto que librara mandamiento de pago por las sumas de $26.463.835 como capital del pagaré No. 5111413 suscrito por el demandado y $11.745.464 como intereses contenidos en el pagaré No. 5111414 (f. 10 c. 1 copias) el que se notificó al ejecutado el 4 de diciembre de 2000, por intermedio de la

curadora ad litem que se le designó en el juicio, según la constancia que aparece al folio 21 del cuaderno primero de la mentada ejecución,2000 00132 01 14 cuyas copias se allegaron a este proceso, así como la certificación expedida por el señor Rafael Ariza Ariza en la que éste manifiesta: “me reconozco deudor de la señora ANA CECILIA BARRERO VIZCAINO (...) por la suma de VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($26.463.835,oo) M/CTE, por concepto de capital adeudado desde diciembre 30 de 1.997 y cuyo último plazo otorgado para el pago es el 20 de Marzo de 1.999. y que para respaldar la anterior obligación se firma en la fecha el pagaré No. P-5111413” (f. 28, 29 c. 1 copias), habiéndose dictado sentencia el 12 de octubre de 2001 en la que se ordenó seguir adelante la ejecución (fs. 38-41 c. 1 copias), confirmada en segunda instancia mediante sentencia de 12 de marzo de 2002 (fs. 6-12 c. 3 copias), habiéndose incluso aprobado la liquidación del crédito (f. 51 c. 1 copias). No es posible ignorar, igualmente, el negocio jurídico que orientara esta acción, contenido en la escritura pública 11096 de 12 de mayo de 1999, protocolizada ante la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá, conforme a la cual Rafael Ariza Ariza dio en venta a Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín.

Aunque el acto no haya tenido por finalidad perjudicar a

Bogotá, conforme a la cual Rafael Ariza Ariza dio en venta a Jorge Octavio Ariza Marín y Pedro Nel Ariza Marín.

Aunque el acto no haya tenido por finalidad perjudicar a los acreedores, si alguien finge celebrar un acto que de ser real disminuye la prenda común de los acreedores, como el bien que el acto parece tener por objeto deja en apariencia de seguir formando parte de esa garantía, los acreedores tienen interés en establecer la situación real por medio de una resolución judicial que reconozca el hecho de la simulación y, por lo mismo, que ese bien permanece en el patrimonio del deudor y sigue figurando en él en las mismas condiciones.2000 00132 01 15

5. En materia de simulación, uno de los autores más consultados ha sido, quizás, FRANCISCO FERRARA, esencialmente por la definición, que ha sido clásica.- Negocio simulado -ha dichoes el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de cómo aparece.- “Entre la forme extrínseca –agregay la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.- Ese negocio, pues, ésta destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarado, cuando, en realidad, se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato”. 7

Se da la simulación, bajo estos parámetros, desde dos puntos de vista: uno relativo, que se presenta cuando el acuerdo verdadero de los contratantes, su voluntad real, se oculta a los terceros a quienes se enseña un negocio diferente; y absoluta cuando declaran existir un contrato que ciertamente jamás ha consentido. 5.1. Sin que para la Sala sea imprescindible acudir a la historia respecto a la naturaleza y las consecuencias de la figura, por la que ha pasado en los diversos sistemas del derecho privado, y de lo que sobre el particular ha consignado la judicatura patria, cabe destacar sí que, en un principio aquélla fue confundida con el concepto de nulidad si bien con respecto por los terceros de buena fe; más tarde se la trató desde el punto de vista de dos actos, uno aparente y otro prevalente, para finalmente llegar a la concepción vigente de acuerdo

7 La Simulación de los Negocios Jurídicos. Reimpresa por Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid. P. 43 y ss.2000 00132 01 16 con la cual se está en presencia de un acto único y verdadero, resultado de una sola voluntad formulada tanto con fines aparentes como con fines efectivos, llamada concepción unitaria o monista. De allí que se haya sostenido que “si el contrato válidamente celebrado es ley para las partes, nada impide dentro del régimen de la libertad de las convenciones que los pactos secretos sean eficaces, sin perjuicio eso sí de los intereses de terceros, pues que la voluntad declarada se subordina a la voluntad real”. 8 Se ha entendido igualmente que la escritura pública es el camino expedito para divulgar declaraciones jurídicas frente a toda persona, por lo que se utiliza para la simulación, con gran frecuencia,

de terceros, pues que la voluntad declarada se subordina a la voluntad real”. 8 Se ha entendido igualmente que la escritura pública es el camino expedito para divulgar declaraciones jurídicas frente a toda persona, por lo que se utiliza para la simulación, con gran frecuencia, “no porque esta forma de declarar la voluntad se haga invulnerable, sino porque en principio exhibe los atributos de la plena prueba y conserve todo su vigor mientras no se presenta la demostración contraria” . El artículo 1766 del Código Civil, norma que fue reproducida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil que establece que “las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escrituras públicas, no producirán efecto contra terceros”, pero sí inter partes, desde luego que no está desconocido el valor de tales contraescrituras privadas”. 9 5.2. No se circunscribió la legislación procesal en vigencia a admitir como único medio eficaz para descubrir el verdadero querer de los comparecientes a un acto jurídico, la contraescritura, sino que, conforme al principio de la persuasión racional, entregó al fallador un sistema de libre apreciación dentro del cual podían ser apreciados razonadamente los medios destinados a

8 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. 21 de junio de 1984. 9 Corte Suprema de Justicia. Sentencia citada.2000 00132 01 17 sacar a flote la voluntad privada para que prevaleciera sobre la externa que ostentara el acto público.

El artículo 187 del código procesal civil se dirige ciertamente a ese objetivo, sin olvidar que la prueba testifical es ineficaz para suplir el escrito que la ley exige como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato, ya que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos que la ley requiere esa solemnidad, como lo pregonan los artículos 232 y 265 ibídem. Salvada esta circunstancia, es inevitable admitir que aquella disposición, al consagrar el sistema de la persuasión racional, eliminó la restricción establecida en la tarifa legal, y por consiguiente, admitió la prueba de testigos así como todas aquellas que pudieren llevar al juez convencimiento respecto a lo alegado por una de las partes, acerca de no ser cierto lo expresado en el documento en torno a la causa del acto o contrato. Se eliminó, de forma tal, el valladar que descansaba en la limitación de la prueba para acreditar la simulación, dado que ahora son pertinentes todos los elementos de juicio conducentes a ese fin, aunque es la más socorrida la prueba indirecta o indiciaria, dada la dificultad probatoria que campea en la materia, en razón del sigilo y la audacia con que los contratantes suelen actuar para disfrazar el acto fraguado en la penumbra, con tal de desdibujar la realidad jurídica a través de la apariencia negocial.

6. En el asunto su-lite son diversos elementos de juicio los que confluyen a dar existencia al acto simulado ejecutado en

perjuicio de la acreedora, medios que evidentemente deben analizarse a2000 00132 01 18 través de la prueba de indicios, los que apreciados en conjunto, conducen a la conclusión a la