TSDJ BOG SC - 2000 00507 02-(11-06-2010)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISION

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez. (2010)

REF: EJECUTIVO (ACCIÓN PERSONAL)

ALIADAS LTDA. contra NASA SPORT

LTDA, JOSÉ RAMÓN ALFONSO RODRÍGUEZ y otros.

Radicación Núm. 2000 00507 02.

Magistrada Ponente: Dra. LIANA AIDA LIZARAZO V.

Discutido y aprobado en Sala del 16 de noviembre de 2010. Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra la sentencia de fecha once (11) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Civil del Circuito de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES

1. Aliadas S.A., por medio de apoderado judicial constituido para el efecto, instauró demanda ejecutiva (acción personal) contra Nasa Sport Limitada, José Ramón Alfonso Rodríguez, Inversiones Golfy Limitada y Álvaro Alfonso González Luque, para que previos los trámites respectivos, se librase2 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. mandamiento de pago por las siguientes cifras: ( i ) $52’954.543,00 por concepto de la renta 1 correspondiente a los meses de junio de

1998 al mes de septiembre de 1999, (ii) Por los intereses moratorios a la tasa legal sobre los cánones de arrendamiento a partir del incumplimiento y hasta cuando se verifique el pago de la deuda y ( iii) $9’122.250,00 por concepto de cláusula penal.

2. La demanda se sustentó en los siguientes hechos: 2.1. El 8 de enero de 1997 Aliadas S. A., celebró contrato

de arrendamiento con Nasa Sport Ltda., José Ramón Alonso Rodríguez, Inversiones Golfy Ltda., y Álvaro Alfonso González Luque, sobre el inmueble ubicado en la transversal 22 núm. 17-A-08 por un término inicial de 12 meses, a partir del 1º de diciembre de 1996 con una renta mensual de $2’500.000,00, pagaderos en los cinco (5) primeros días de cada mes. 2 .2. Los arrendatarios incumplieron el contrato de arrendamiento desde el mes de junio de 1998 hasta el mes de septiembre de 1999 y a la fecha no se han solucionado las obligaciones. 2.3. Se pactó como cláusula penal por incumplimiento según el punto 12ª del contrato de arrendamiento la cifra de $9’122.250,00.

3. Por reparto le correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Cuarenta (40) Civil del Circuito de esta ciudad, Despacho que libró mandamiento de pago por auto calendado 2 de agosto de 2000, por las sumas solicitadas, empero, expidió orden de

1 $3’040.750,00 para junio a noviembre de 1998; $3’578.355,00 para diciembre de 1998 al mes agosto de 1999 y $2’504.848,00 para los

1 $3’040.750,00 para junio a noviembre de 1998; $3’578.355,00 para diciembre de 1998 al mes agosto de 1999 y $2’504.848,00 para los 21 días de septiembre de 1999.3 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. apremio por $6’081.500,00 por concepto de cláusula penal; al tiempo ordenó la notificación al extremo ejecutado. 3.1. El ejecutado Álvaro Alfonso González Luque se notificó el 10 de mayo de 2005 por aviso y guardó silencio. ( fls. 47, 48, 52, 53 y 109 c.1) 3.2. José Ramón Alfonso Rodríguez se intimó el 11 de diciembre de 2008 por avisó quien no formuló excepciones de mérito. (fls. 133,134, 138-144 y 151 c.1) 3.3. A las personas jurídicas Nasa Sport Ltda., e Inversiones Golfy Ltda., se les emplazó y se les designó curadora ad litem con quien el día 11 de mayo de 2009 se surtió la diligencia de notificación personal, quien en representación de sus prohijadas formuló la excepción de « Prescripción de la obligación » argumentando que la orden de apremio se profirió el 2 de agosto de 2000 y a las sociedades ejecutadas se les intimó el 11 de mayo de 2009, por tanto, la parte ejecutante no interrumpió la prescripción conforme el

artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, contado el término de los cinco (5) años conforme la ley 791 de 2002, a partir de su vigencia, operó el fenómeno liberatorio de los cánones de arrendamiento cobrados, “esto es respecto de todos los canones (sic) y la cláusula penal ordenados en el mandamiento ejecutivo”. (fls. 157-161 c.1)

4. En auto de 11 de junio de 2009 se otorgó traslado del enervante propuesto y en proveído de 7 de julio de esa misma anualidad se abrió a pruebas el proceso. (fls. 165 y 167 c.1)

5. En providencia de 3 de septiembre de 2009 se corrió traslado para alegar de conclusión. (fl. 168 ib.)4 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros.

6. El 11 de junio de 2010, el a-quo dictó sentencia declarando probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la curadora ad litem a favor de Nasa Sport Ltda. e Inversiones Golfy Ltda. y, respecto de éstas declaró terminado el proceso y condenó en costas a la ejecutante, así mismo levantó las cautelares perfeccionadas; en tanto ordenó proseguir la ejecución con los restantes ejecutados, liquidar el crédito y condenó en costas a éstos a favor de la parte activa. (fls. 170-176 c.1)

II. ARGUMENTOS DEL FALLO DEL A-QUO.

7. Se fundamentó el juez a-quo en los siguientes argumentos: 7.1. Consideró que los cánones de arrendamiento fueron causados antes de la entrada en vigencia de la ley 791, luego, serían cobijados por la ley anterior, esto es, diez (10) años conforme el artículo 2536 del Código Civil, de manera que, la demanda interrumpió el término de prescripción. No obstante, al existir una norma especial, cual es, el artículo 41 de la ley 153 de 1997 y como quiera que la curadora ad-litem se abrigó a ella, “ …el término de prescripción comenzará a contarse a partir de la entrada en vigencia de la ley referida, esto es, desde el 28 de diciembre de 2002, pues la ley no es retroactiva, por consiguiente, dicho término se cumplió el 28 de diciembre de

2007.”. Bajo ese análisis juzgó que el mandamiento de pago se notificó por estado el 2 de agosto de 2000 y el 11 de mayo de 2009 se surtió la notificación de la curadora ad-litem de las personas jurídicas ejecutadas, es decir, transcurrió un lapso superior a los 120 días o el año según la reforma, de forma que, “ el fenómeno prescriptivo5 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. acaeció inexorablemente, tanto para los cánones de arrendamiento como para la cláusula penal pactada, sin que durante ese tiempo se evidencia interrupción

civil o natural, ni renuncia de las sociedades demandadas a la acometida prescripción.”. 7.2. Seguidamente se refirió a la solidaridad de los deudores para concluir que la notificación de los ejecutados Álvaro Alfonso González Luque y José Ramón Alfonso Rodríguez no interrumpe la prescripción respecto de las personas jurídicas ejecutadas, “habida cuenta que su intimación ocurrió no sólo cuando había transcurrido el término previsto por el artículo 90, sino además, cuando el término prescriptivo hacía rato ya, se encontraba plenamente configurado”.

III. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

8. La parte ejecutante apeló la decisión de primera instancias y su argumentación se abordará en la parte motiva.

IV. CONSIDERACIONES

1. En primer término, se observa que se hallan estructurados a cabalidad los llamados presupuestos procesales, como quiera que el Juzgado Cuarenta (40) Civil del Circuito de esta ciudad, es competente para el conocimiento de la acción incoada, en la primera instancia; las partes son plenamente capaces, comparecieron al proceso debidamente representadas y la demanda cumple los requisitos formales exigidos.

2. Es necesario precisar que el documento que respalda el crédito que aquí se depreca reúne las exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como que contiene una obligación6 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros.

clara, expresa y exigible, por lo cual es viable el recaudo pretendido por la vía ejecutiva.

3. Contra la acción ejecutiva aquí deprecada, el curador ad-litem de las sociedades Nasa Sport Ltda. e Inversiones Golfy Ltda., formuló la excepción de mérito de «PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN» bajo el argumento que el mandamiento de pago se emitió el 2 de agosto de 2000 y a las sociedades ejecutadas se les intimó el 11 de mayo de 2009, por consiguiente la parte ejecutante no interrumpió la prescripción conforme el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, contado el término de los cinco (5) años conforme la ley 791 de 2002, a partir de su vigencia, operó el fenómeno liberatorio de los cánones de arrendamiento cobrados y la cláusula penal.

Por otro lado, en el escrito de apelación la parte ejecutante argumentó: – La obligación ejecutada es solidaria conforme los artículos 1582 de 1586 del Código Civil y 792 del Código de Comercio, por consiguiente interrumpido el fenómeno extintivo respecto de uno de los deudores se interrumpe en relación con los demás. – Álvaro Alfonso González Luque fue notificado del mandamiento ejecutivo el 10 de mayo del 2005, ejecutado que no formuló excepciones y cuyo acto de intimación interrumpió los términos de la prescripción, no solo motu proprio sino en el de todos

los integrantes del extremo pasivo.7 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. – Interrupción que operó dado el término de diez (10) años contados a partir del 9 de mayo del 2005 hasta el 9 mayo del 2015, en consecuencia dicho lapso aún no se ha cumplido. – Completó, que la reforma que tuvo el artículo 2536 del Código Civil no tiene aplicación en el caso presente, porque no existe la solicitud de adherirse a uno u otro término que reclama el artículo 41 de la ley 153 de 1887 “ pero aún si lo fuera, dentro de ese nuevo término se notificaron los demás demandados”. Agregó que no tiene aplicación la prescripción reducida de la ley 791 de 2002 por idéntica razón.

– Agregó el apelante, que en todo caso, otro de los ejecutados, el señor José Ramón Alfonso Rodríguez se notificó el 21 de enero de 2009, y al igual que el anterior, con dicho acto se interrumpió el fenómeno prescriptivo de 10 años el que se extiende hasta el 21 de enero de 2019, de otro lado si se aplicase la prescripción de 5 años operaria hasta el 21 de enero de 2014, términos aún no cumplidos. – En conclusión la excepción de prescripción formulada por la curadora ad litem de las sociedades ejecutadas se encontraba interrumpida y en el peor de los casos hasta el 8 de julio del 2013.

4. La prescripción de la acción ejecutiva 4.1. La prescripción de la acción ejecutiva, se puede definir como un fenómeno jurídico que trae como consecuencia, entre otras, que el acreedor carezca de los medios para constreñir al deudor respecto del cumplimiento de la obligación contraída, explicándola el Código Civil como “ Un modo de extinguir las acciones y8 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. derechos ajenos por no haberse ejercitado dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. 4.2. Descendiendo al caso en concreto, es importante indicar que el título ejecutivo se constituye en el contrato de arrendamiento, acordándose un término inicial de 12 meses a partir del 1º de diciembre de 1996 y una renta de $2’500.000,00, pagaderos dentro de los cinco (5) primeros días calendario de cada período mensual; así, se pretende el cobro de los cánones de arrendamiento en total 16 entre junio de 1998 y septiembre de 1999, más la cláusula penal pactada, significa lo anterior que cada una de los cánones se hicieron exigibles los días cinco (5) de cada período mensual, esto es, 5 de junio de 1998, 5 de julio de 1998 y así sucesivamente, en tanto la última renta tendría como fecha de exigibilidad el 5 de septiembre de 1999, quiere ello decir que cada renta mensual prescribía entre el 4 de mayo de 2008 y 4 de agosto de 2009, según lo establece la legislación civil en el artículo 2536 del Código Civil que a la letra reza:

1999, quiere ello decir que cada renta mensual prescribía entre el 4 de mayo de 2008 y 4 de agosto de 2009, según lo establece la legislación civil en el artículo 2536 del Código Civil que a la letra reza: “ La acción ejecutiva prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte”, el que fue modificado a su vez por el articulo 8º de la ley 791 de 2002, que reduce dichos términos así “La acción ejecutiva se prescribe por cinco años. Y la ordinaria por diez”. Dígase en relación con la cláusula penal que su exigibilidad fue el 5 de junio de 1998 en consecuencia el término extintivo lo sería el 4 de junio de 2008. De otro lado, el artículo 41 de la ley 153 de 1887, señala: “…la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no hubiera completado aun el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la ultima, la prescripción no empezara a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.9 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. 4.3. Primeramente, debe advertirse, que con la notificación que se hiciera al ejecutado González Luque se interrumpió la prescripción frente a los otros ejecutados, en virtud de la solidaridad que los une. En efecto, el artículo 2540 del Código Civil señala que la

interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573 ibídem. Esta regla especial está significando, en forma muy clara, que si se interrumpe la prescripción para un deudor, se interrumpe igualmente para los otros que sean solidarios y, según la cláusula 1ª del negocio jurídico se estatuyó: “ SOLIDARIDAD: Los arrendatarios se obligan en este contrato en forma mancomunada y solidaria para todos los efectos, no sólo por el término principal, sino durante las prórrogas tácitas o por escrito,..”. (Se subrayó) (fl. 2 c. 1) 4.3.1. Ahora, el juez a quo consideró que la curadora ad litem escogió para el conteo prescriptivo el artículo 2536 con la modificación introducida por el canon 8° de la ley 791 de 2002, y en esa medida armonizando esta normativa con el artículo 41 de la ley 153 de 1887, juzgó que “ el término de prescripción comenzará a contarse a partir de la entrada en vigencia de la ley referida, esto es, desde el 28 de diciembre de 2002,…”, en consecuencia el término se cumplió el 28 de diciembre de 2007 y, si las personas jurídicas ejecutadas se notificaron del mandamiento ejecutivo el 11 de mayo de 2009, estaba

perfeccionada la prescripción.10 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. Desafortunado argumento, por cuanto como bien lo señaló el apelante los ejecutados Nasa Sport Limitada, José Ramón Alfonso Rodríguez, Inversiones Golfy Limitada y Álvaro Alfonso González Luque se obligaron en virtud del contrato de arrendamiento bajo una obligación in solidum, cuyo efecto inmediato, se reitera, que interrumpido el fenómeno prescriptivo respecto de uno de ellos “ aprovecha a los otros ”, en términos del artículo 2540 del Código Civil, luego, si bien las sociedades demandadas se notificaron el 11 de mayo de 2009 y José Ramón Alfonso Rodríguez el 11 de diciembre de 2008, de todas formas, con la notificación del ejecutado González Luque –10 de mayo de 2005– la interrupción de la prescripción operó para todos. La circunstancia no cambia si se tuviese en cuenta la modificación que introdujo el artículo 8° de la ley 791 de 2002 a la preceptiva 2536 del Código Civil, por cuanto recuérdese que la prescripción iniciada bajo el abrigo de una ley, y cuyo término no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse una nueva que la modifique, podrá ser regida por cualquiera de ellas, “ a voluntad del prescribiente”, sin embargo, eligiéndose la última ley “ la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”, empero, dichos tiempos no se suman. (Art. 41 L.153/87) Significa lo anterior, que la ley 791 se promulgó el 27 de

empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”, empero, dichos tiempos no se suman. (Art. 41 L.153/87) Significa lo anterior, que la ley 791 se promulgó el 27 de diciembre de 2002, por ende en los cinco (5) años finiquitarían el 26 de diciembre de 2007, por consiguiente, si las ejecutadas se notificaron el 11 de mayo de 2009, sin duda lo fue con posterioridad al quinquenio, empero, no debe olvidarse que ya venía campante la interrupción de la prescripción con la notificación del ejecutado Álvaro Alfonso González Luque el 10 de mayo de 2005.11 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. 4.3.2. Con lo anterior, a manera de recordatorio precisa la Sala, que no resulta procedente volver a realizar un nuevo conteo del término prescriptivo en el curso del proceso, porque en casos como el acá debatido lo que se da es una figura mixta entre interrupción y suspensión.2

5. En ese orden de ideas, procede la revocatoria de los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°; así mismo se reformará el ordinal 6° y 8° de la sentencia de primera instancia, sin condena en costas en esta instancia. Igualmente se adicionara un ordinal con la venta en pública subasta de los bienes cautelados y de aquellos cuyas medidas a futuro se perfeccionen.

V. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D. C., en la Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

futuro se perfeccionen.

V. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D. C., en la Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR los ordinales 1°,2°,3°,4° y 5° de la sentencia de fecha y procedencias indicadas y en su lugar se DECLARA IMPROBADA la excepción de prescripción de la obligación propuesta por NASA SPORT LTDA. e INVERSIONES GOLFY LTDA., a través de curadora ad litem.

SEGUNDO. REFORMAR el ordinal 6°, el cual quedará del siguiente tenor:

2 Derecho Civil, Tomo I V. I, Humberto Breccia, Lina Bigliazzzi Geri, Ugo Natoli, Francesco D. Busnelli, en traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia.12 _____________________________________________________________________________________ Ejecutivo (Acción Personal). Inmobiliarias Aliadas y Cia Ltda. Contra Nasa Sport Limitada y otros. “ SEXTO. PROSEGUIR con la ejecución conforme al mandamiento ejecutivo contra todos los ejecutados, esto es, NASA SPORT LIMITADA, JOSÉ

RAMÓN ALFONSO RODRÍGUEZ, INVERSIONES GOLFY LIMITADA y ÁLVARO

ALFONSO GONZÁLEZ LUQUE.”.

TERCERO. ADICIONAR un ordinal, así: “ NOVENO. ORDENAR el REMATE y el AVALÚO de los bienes

embargados y de los que posteriormente se embarguen de propiedad de los ejecutados.”. CUARTO. REFORMAR el ordinal 8°, así: “ OCTAVO. CONDENAR en costas de primera instancia a los ejecutados NASA SPORT LIMITADA, JOSÉ RAMÓN ALFONSO RODRÍGUEZ, INVERSIONES GOLFY LIMITADA y ÁLVARO ALFONSO GONZÁLEZ LUQUE, a favor de la ejecutante. Tásense.”. QUINTO. En lo demás se CONFIRMA. SEXTO. Sin CONDENA en costas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

LIANA AIDA LIZARAZO V.

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ B. LUZ MAGDALENA MOJICA R.

Magistrada Magistrada