TSDJ BOG SC - 20000032202-(29-03-2007)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA - SALA CIVIL

Bogotá D.C, veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).

Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 21 de marzo de 2007.

Acta 12.

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia calendada el 12 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá dentro del proceso EJECUTIVO con TITULO HIPOTECARIO promovido por BANCO AV VILLAS contra ORLANDO EBERTO

POVEDA GRANADOS y ZULEY TORRES MUÑOZ.

2. ANTECEDENTES 2.1. Mediante proveído materia de censura, el a-quo revocó el auto calendado 9 de agosto de 2006, proferido dentro del presente asunto por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de ésta ciudad,Ejecutivo Hipotecario No.200000322022 denegando en su lugar la petición de nulidad formulada por el extremo ejecutado. 2.2. Contra dicha decisión se formuló recurso de apelación, que se concedió por auto del 30 de octubre de 2006, el cual corresponde decidir previas las siguientes.

3. CONSIDERACIONES 3.1. Las nulidades procesales, están erigidas para salvaguardar las

formas procedimentales indispensables dentro del juicio, que a su vez responden a la necesidad de un debido proceso, principio éste que hoy por hoy se erige de rango Constitucional, y no persiguen fin distinto que servir como garantía de justicia y de igualdad; es decir, que el ideal ultimo no es el formalismo como tal, sino la preservación de éstas prerrogativas. Así, se encuentran fundadas sobre los axiomas de la especificidad, protección y convalidación, conforme a los cuales sólo serán causales capaces de afectar de invalidez la actuación procesal, aquellas específicamente consagradas por el legislador, existen para proteger a aquella parte a la que se le haya conculcado su derecho por razón o con ocasión de la actuación irregular, y desaparecen o sanean como consecuencia del asentimiento expreso o tácito de la parte afectada con el vicio. 3.2. Al respecto inveteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ‘ El legislador de 1970, adoptó como principios básicos reguladores del régimen de nulidades procesales, los de la especificidad, protección y convalidación. Fúndase el primero en la consagración positiva del criterio taxativo, conforme al cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley especifica que la establezca; consiste el segundo en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado porEjecutivo Hipotecario No.200000322023

causa de la irregularidad, y radica el tercero en que la nulidad, salvo contadas excepciones, desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio’.1 3.3. Orientado bajo ésta égida el numeral 8, artículo 140 del C. de P.C, consagra la nulidad de la actuación, cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o el mandamiento ejecutivo o su corrección o adición. Dada la trascendencia que tiene para el cumplimiento del principio Constitucional del Debido Proceso, el hecho de enterar en forma personal al demandado de la admisión de una demanda, o de la orden de pago proferida en su contra, y aún de las providencias por las cuales se corrige o adiciona alguna de aquellas, ha establecido el legislador como causal de nulidad la indebida notificación de éstas. Se pretende así procurar el mayor rigor en el cumplimiento de dicho acto procesal, pues ello entraña la certeza que el enjuiciado conocerá la existencia de tal mandato, como de la decisión que ulteriormente habrá de adoptar el Órgano Jurisdiccional, y propenderá si lo considera pertinente por intervenir en defensa de sus derechos. 3.4. Con vista a la especie de la presente litis, se tiene que dentro del acápite de las notificaciones del libelo introductorio se denunció como

lugar en el que los ejecutados recibirían aquellas, la calle 142 No. 4854, interior 5, apartamento 402, y/o calle 142 A No. 50 A-36, de ésta ciudad. Posteriormente, se indicó que la demandada Zuley Muñoz Torres se notificaría en la calle 148 No.28 B-29 de Bogotá, a la cual se remitió el correspondiente citatorio, como el aviso de notificación radicado el 31 de enero de 2004, (folio 253 copias), acto procesal que tuvo por cumplido el a-quo conforme al proveído adiado 23 de abril de dicha anualidad.

1 Sala de Casación Civil, sentencia de diciembre 5 de 1975.Ejecutivo Hipotecario No.200000322024 Por consiguiente, ab initio puede decirse que el acto de notificación de la ejecutada se verificó con observancia de las formalidades legales. 3.5. Con el escrito a través del cual se promueve la nulidad materia de examen se allegó constancia expedida por el Cónsul de Colombia en la República de Canadá el 3 de mayo de 2004, ante quien compareció Zuley Torres Muñoz, identificada con la cédula de ciudadanía 52.005.169 de Bogotá, y manifestó residir en la ciudad de Toronto desde el 8 de febrero de 2002; se incorporó igualmente la certificación expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, (folio 318 copias), en la que consta que la citada registra tres ingresos y salidas

del País, el 4 de febrero de 2002, el 20 de marzo de 2005, y el 18 de abril del mismo año. 3.6. Valoradas probatoriamente las citadas documentales, arriba la Sala a la conclusión, que efectivamente la incidentalista reside en el exterior desde el mes de febrero de 2002; en primer lugar, por cuanto así lo declaró bajo la gravedad del juramento ante el Cónsul patrio con sede en Canadá, testimonio éste que si bien en principio detentaba el cariz de mera prueba sumaria, adquirió el carácter de plena prueba al haberse puesto en conocimiento de la parte demandante quien entre tanto no lo tachó de espurio; y en segundo lugar, por cuanto la certificación expedida por el D.A.S, da cuenta que la misma había salido de Colombia desde el 4 de febrero de 2002. Los anteriores razonamientos resultan suficientes para encontrar demostrada la causal de nulidad alegada, en la medida que resulta incontrovertible afirmar que la demandada Torres Muñoz no residía en la calle 148 No.28 B-29 de ésta ciudad, para la época en que se verificó la entrega del citatorio como del aviso de notificación correspondiente, lo que vicia de nulidad éste acto procesal, como la actuación adelantada posteriormente en lo que tenga que ver con dicha demandada.Ejecutivo Hipotecario No.200000322025 3.7. Si bien es cierto la Ley 794 de 2003, pretendió hacer más expedito

el trámite de la notificación de los demandados dentro de los procesos civiles, también lo es que en tal acto debe observarse el mayor celo posible, por cuanto no basta que la empresa de correo certifique la entrega del citatorio y el aviso pertinente, sino que ésta deberá establecer que indudablemente el citado reside o labora en dicho lugar, puesto que en todo caso sigue siendo éste el presupuesto cardinal que garantiza el derecho de defensa del demandado. En éste sentido, deberán las partes y sus mandatarios judiciales reclamar una adecuada gestión de la empresa postal a la cual solicitan el adelantamiento de tan esencial trámite, pues a pesar que tales documentos sean recibidos por terceras personas, debe establecerse con meridiana claridad que efectivamente el demandado reside o labora allí, ya que en caso contrario dichas diligencias no podrán surtir efecto alguno.

3.8. Al margen de las consideraciones que en punto del domicilio esboza el apoderado judicial de la entidad demandante, lo cierto es que las mismas no devienen de recibo en ésta ocasión, teniendo en cuenta que lo reclamado por la ley procesal para efectos de la notificación del auto de apremio, hace relación a que tanto el citatorio como el aviso de notificación sean entregados en el lugar de habitación o trabajo del demandado, supuesto que como viene de verse en el asunto de autos brilla por su ausencia. Tampoco es del caso examinar los restantes argumentos, teniendo en cuenta que la incidentalista no formuló petición alguna relacionada con

la condena a la demandante al pago de la multa como de los perjuicios derivados de los hechos expuestos. 3.9. Bajo el anterior estado de cosas, se impone revocar la providencia materia de censura, declarando probada en su lugar la causal de nulidad alegada por el extremo demandado, e invalidando la actuación a partir del momento en que se tuvo por notificada del mandamiento deEjecutivo Hipotecario No.200000322026 pago a la ejecutada. No se impondrá condena en costas, al tenor del num.5, artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTA, en Sala de Decisión Civil, RESUELVE : PRIMERO: REVOCAR el auto calendado 12 de octubre de 2006, proferido dentro del presente asunto por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, declarando probada en su lugar la causal de nulidad contemplada en el numeral 8, artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: DECLARAR la invalidez de todo lo actuado en el presente proceso, a partir de la notificación de la demandada Zuley Torres Muñoz, y en cuanto tenga que ver con la misma.

TERCERO: REHACER la actuación nulitada, en la forma dispuesta en el inciso ultimo, artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: NO IMPONER condena en costas, al tenor del numeral 5,

artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.Ejecutivo Hipotecario No.200000322027

QUINTO: DEVOLVER el expediente a su despacho judicial de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFIQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado