TSDJ BOG SC - 200000565 02-(15-10-2008)

Expediente No. 200000565 02 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C. quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO.

Decídese el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 01 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado 02 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del presente proceso.

ANTECEDENTES: Tierra Mar Aire S.A. formuló demanda por el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía contra K.L.M. Cia. Real Holandesa de Aviación según los siguientes hechos:

1. Es una Sociedad Colombiana constituida en mayo de 1961, tiene por objeto principal “la explotación del negocio de turismo en todas sus modalidades” , y en ejercicio de esta actividad vende los tiquetes aéreos de diversas compañías nacionales e internacionales “como agente de las mismas”.

2. La Sociedad demanda se constituyó bajo las leyes de Holanda, se dedica a la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros y de carga, en 1952 creó una sucursal en Colombia tal como aparece en certificado de existencia legal y representación.

3. Desde el inicio de operaciones en Colombia el señor Jaime Correal, fundador de la demandante, estableció una relación comercial que perduró desde 1961 hasta el 16 de marzo de 2000, terminada en forma unilateral en esta ultima fecha como consecuencia “del atraso en el giro de algunos valores

por parte de TMA”.Expediente No. 200000565 02 2

4. A pesar de la terminación del contrato la demandada no pagó la cesantía comercial, prestación que se causa en forma indefectible en este momento, razón por la cual fue requerida formalmente el 05 de septiembre de 2000 con resultado negativo.

Con fundamento en estos hechos la demandante formuló las siguientes súplicas principales:

1. Que se declare que entre la demandante en su condición de “agente no exclusivo” y la demandada en su condición de empresaria existió un contrato de agencia comercial desde abril de 1961 hasta el 16 de marzo de 2000.

2. Que se declare que como consecuencia de la terminación de ese contrato el 16 de marzo de 2000 la demanda esta obligada a cancelar a la demandante la prestación comercial a que refiere el inciso 1° del artículo 1324 del C. de Co.

3. Que se ordene a la demandada cancelar a la demandante por el anterior concepto la suma $101.912.730.00 o en su lugar la suma que señalen los peritos, y adicionalmente, los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Bancaria a partir del 17 de marzo de 2000.

Al lado de las anteriores la demandante elevó la siguiente súplica subsidiaria:

1. Que se ordene a la demandada cancelar a la demandante tales intereses a partir del 05 de septiembre de 2000, eso es, desde la fecha en que requirió el pago de esa prestación.

Admitida como fue la demanda el 20 de abril de 2001 la

demandada recibió notificación mediante curadora Ad litem (fl. 41 cuad. 1), empero antes de que venciera el traslado compareció con apoderado, quien la contestó oponiéndose a las pretensiones, aclarando los hechos en punto a la fecha de la iniciación de esta relación comercial a partir de 1963 y laExpediente No. 200000565 02 3 deuda por la suma de $6.774.327.00 que dio lugar a su terminación, y finalmente, proponiendo en su defensa las siguientes excepciones:

“Inaplicabilidad de las normas invocadas del Código de Comercio” fundada en que el contrato de agencia comercial fue regulado a partir de 1971, fecha en que entró en vigencia el actual Código de Comercio, de manera que no procedía su existencia antes de esta fecha so pena de vulnerar el principio de irretroactividad de la ley. “Incumplimiento de T.M.A.” apoyada en que esta relación contractual fue incumplida por la demandante cuando quiera que vendió pasajes por la suma de $6.774.327.00 y no la reintegró a la demandada. Entrabada de esta forma la relación jurídico procesal, fallida la audiencia de conciliación, agotado el período probatorio y descorrido el traslado para alegar el Juzgado mediante sentencia de 01 de noviembre de 2005, tras descartar las excepciones opuestas accedió a la pretensión condenatoria, y en consecuencia, reconoció a favor de la demandante la suma de $4.752.915.00 junto con los intereses suplicados a partir de la notificación de la demanda.

Inconforme con esta decisión las partes interpusieron el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos procesales.

la notificación de la demanda.

Inconforme con esta decisión las partes interpusieron el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos procesales.

Los consabidos presupuestos procesales demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan actualizados en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente, y por ende, se impone una decisión de fondo.Expediente No. 200000565 02 4 Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, obliga a adoptar una decisión de esa naturaleza.

2. La sentencia del A quo.

Al desatar la acción el Juez, tras relatar los antecedentes del proceso y aludir al contrato de agencia comercial de hecho, en las especies probatorias allegadas encontró probada esta relación contractual a partir del año 1963, pues en su decir en la inspección judicial se allegó un documento proveniente de la demandada que dio el trato de agente a la demandante. En esta misma labor continúa el Juez analizando la prueba, y tras advertir que el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada contiene una confesión según la cual las partes “efectivamente desde 1963, empezaron las relaciones comerciales”, las ubicó en el campo del contrato de agencia comercial con todas sus secuelas. Con esta perspectiva, luego de señalar que la terminación del contrato conduce indefectiblemente al pago de la prestación

aludida en el inciso 1° del artículo 1324 del C. de Co., el Juez apoyado en el dictamen pericial allegado promedió las comisiones pagadas a la demandante en los últimos tres años y tomó la doceava parte como valor de la cesantía comercial, según operación que ascendió a la suma $4.752.915.00. Como resultado de esta postura el Juez condenó a la demandada a pagar a la demandante la anterior suma junto con los intereses moratorios comerciales a partir de la notificación de la demanda ocurrida el 20 de abril de 2001.

3. Los recursos de apelación.

La parte demandante estuvo conforme con el sentido del fallo, pero presentó su desacuerdo con respecto del monto de la prestación reconocida, pues al sustentar la apelación centró suExpediente No. 200000565 02 5 atención en el error en que incurrió el Juez cuando dejó de multiplicar la doceava parte de las comisiones que la demandada pagó por los años de duración de la agencia. Por su lado la parte demandada censuró el fallo desde distintos ángulos, y en este sentido a través del recurso se propuso demostrar que a la relación comercial en cuestión no se le podían aplicar las normas que gobiernan el contrato de agencia mercantil, porque tales preceptos solo comenzaron a regir a partir de la expedición del Código de Comercio en 1971 y el legislador no les dio carácter retroactivo. De otra parte, la demandada manifiesta su desacuerdo con la decisión adoptada por el Juez en el fallo impugnado porque

en su criterio la relación comercial mantenida entre las partes no constituye agencia comercial, habida cuenta que el material probatorio recaudado, y particularmente las especies traídas a cuento por el Juez, no sirven para acreditar los exigentes requisitos que caracterizan este contrato. Con fundamento en este resumen de argumentos la parte demandante pide la modificación del fallo para que se reconozca una suma mayor por esta prestación, y por su lado, la parte demandada solicita su absolución.

4. El caso concreto.

Constituye verdad averiguada que con respecto de la apelación en principio corresponde al recurrente señalar el ámbito dentro del cual ha de moverse el Ad quem , pues inmerso aún el recurso dentro de un criterio dispositivo es aquel a quien le corresponde señalar los motivos que lo separan del fallo de primer grado, porque desde esta óptica a estos temas se contrae la competencia del Superior. De acuerdo con esta premisa y con miras a resolver estos recursos de manera ordenada se aborda en primer lugar el interpuesto por la parte demandada, pues referida esta apelación a poner en duda la existencia del contrato de agencia comercial en caso de ser acogido el argumento sobreExpediente No. 200000565 02 6 el cual se funda ello relevaría a la Sala, en forma incuestionable, del deber de estudiar la impugnación de la parte demandante. 4.1. Preceptúa el artículo 1317 del C. de Co. que “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume de forma independiente y de manera estable el encargo de promover o

explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.” 4.2. De la misma manera los artículos 1320 y 1331 Ib. regulan las formas como se presenta el contrato de agencia comercial, pues a través del primero el legislador señaló sus requisitos mínimos y la obligación del registro cuando consta por escrito, y a través del segundo dio vida legal a la agencia comercial de hecho, o dicho de otro modo, originada por los hechos. 4.3. De la anterior definición del contrato de agencia comercial se desprenden las características que en esencia han de concurrir para su configuración, pues con este propósito constituye verdad averiguada que, de una parte, todas deben concurrir al unísono porque a falta de una el contrato no se estructura, y de otra parte, constituyen la nota que permite identificar la agencia comercial y distinguirla de otras figuras. 4.4. En relación con estas características la jurisprudencia con fundamento en la aludida definición ha señalado que la agencia comercial constituye una forma de intermediación, según la cual el agente tiene su propia empresa, la dirige independientemente y asume los riesgos propios del negocio, su actividad se orienta a promover o explotar los negocios del agenciado con miras a crear, aumentar o mantener una clientela para el mismo, labor que requiere de cierta duración y con derecho a una remuneración.Expediente No. 200000565 02 7

4.5. La promoción del negocio en beneficio exclusivo del agenciado constituye la característica cardinal de la agencia comercial porque, de un lado, sirve para deslindarlo de los contratos afines como el suministro y la concesión, y del otro, constituye el eje sobre el cual giran las demás características del contrato, particularmente, las que tienen que ver con su duración y remuneración. 4.6. Acerca del contenido y alcance de esta característica la Corte ha dejado la siguiente enseñanza: “Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de este, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzoa la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luegoser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de élpor el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso. De allí la importancia que tienen en este tipo de negocios jurídicos las cláusulas que establecen un plazo de duración, pues ellas, amén de blindar el vínculo contractual frente a terminaciones intempestivas, le otorgan estabilidad a la relación, no solo en beneficio del agente, sino también del agenciado” (CSJ sent. 20 oct./00). 4.7. De acuerdo con estas premisas de orden legal y las especies probatorias allegadas al plenario la Sala es de la opinión que la relación comercial sostenida entre las litigantes no constituye agencia comercial de hecho por las razones que se expresan a continuación: En materia probatoria se impone, se recuerda, la regla de la

especies probatorias allegadas al plenario la Sala es de la opinión que la relación comercial sostenida entre las litigantes no constituye agencia comercial de hecho por las razones que se expresan a continuación: En materia probatoria se impone, se recuerda, la regla de la carga de la prueba, según la cual corresponde a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de modo que al aplicarla significa que incumbía a la demandante demostrar en lasExpediente No. 200000565 02 8 oportunidades probatorias diseñadas para tal fin los hechos sobre los cuales fundó sus pretensiones.

Con esta óptica, no empece que el Juez por la vía rápida afirmó que de la prueba acercada fluía la existencia del contrato de agencia comercial en realidad de verdad ello no es así, porque para arribar a esa trascendental conclusión era preciso analizar si las características que distinguen a esta especie de contrato se hallaban actualizadas en la relación que ató a las partes durante tantos años, y el Juez, ni siquiera lo intentó.

En efecto: Para deducir la existencia de la agencia el Juez adoptó como pruebas la fotocopia allegada por la demandada al contestar la demanda y que obra al folio 50 del cuaderno 1, la diligencia de inspección judicial con intervención de peritos (fls. 85-86

Ib.) y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 381-383 Ib.).

No obstante que el Juez en su fallo citó estas pruebas con ese fin a la vista se advierte que ninguna de ellas conduce a demostrar las características del aludido contrato, entre otras, porque la primera especie si bien es cierto alude a la demandante como agente también los es que tal expresión no tiene la connotación que corresponde al campo de la agencia comercial, en segundo lugar, la inspección judicial se redujo a registrar lo sucedido en la diligencia, y por último, en el interrogatorio el representante legal de la demandada se limitó a describir las aristas generales de la relación comercial que ató a las partes. 4.8. En estas condiciones, una vez descartadas las especies probatorias citadas por el Juez para acreditar la existencia de la agencia en aquella relación comercial, frente a este desalentador panorama cabría decir que el proceso quedó huérfano de prueba en uno y otro sentido, circunstancia que obliga a acudir a las afirmaciones de las partes tanto en la demanda como en la contestación, de donde se deduce sinExpediente No. 200000565 02 9 más que, efectivamente, la relación comercial en cuestión se contrajo a la venta de pasajes aéreos por la demandada dentro del giro de su actividad como agencia de turismo, labor por la que recibía una comisión que descontaba directamente. 4.9. Con esta perspectiva, de entrada la Sala advierte que la relación en alusión y definida en los anteriores términos no se erige como agencia comercial, porque para su estructuración se hacia indispensable la demostración de la característica que toca con la promoción del negocio en beneficio exclusivo del agenciado y esta ni por asomo la demandante la acreditó. Y, por el contrario, puesto que al tenor de su objeto social la demandante orientaba su actividad a “la explotación del

toca con la promoción del negocio en beneficio exclusivo del agenciado y esta ni por asomo la demandante la acreditó. Y, por el contrario, puesto que al tenor de su objeto social la demandante orientaba su actividad a “la explotación del negocio del turismo en todas sus modalidades y actividades” (fl. 6 Ib.) y para tal fin se propuso vender pasajes a distintas empresas aéreas, desde este ángulo visual no ofrece duda que la venta de los pasajes correspondientes a la demandada obedeció a ese objeto y para consolidar su propio negocio, circunstancia que descarta por entero aquella característica propia de la agencia comercial.

5. Puestas en este orden las cosas, no sin antes advertir que la absolución de la parte demandada conlleva a relevar a la Sala de estudiar la apelación de la parte demandante, con fundamento en los anteriores argumentos el fallo censurado debe revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en Sala Civil de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar sentencia de 01 de noviembre de 2005 proferida por el Juzgado 02 Civil del Circuito de Bogotá dentro del presente proceso, y en consecuencia, se absuelve de cargos a la parte demandada.Expediente No. 200000565 02 10

Segundo. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. NOTIFIQUESE Sentencia discutida y aprobada en Sala Civil de Decisión según Acta No. 36 de 09 de octubre de 2008.

JOSE ELIO FONSECA MELO

Magistrado.

ALVARO FERNADO GARCIA RESTREPO

Magistrado.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado.