TSDJ BOG SC - 20005802 01-(09-05-2006)

Expediente 20005802 01 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C. nueve (09) de mayo de dos mil seis (2006) Magistrado Ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Resolución No. 03144 de 31 de enero de 2003, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de este proceso.

ANTECEDENTES: Inversiones Calypso S.A . instauró demanda contra C.I.

Calypso Flowers Ltda. según los hechos que sintetizados son:

1. La Sociedad demandante fue constituida mediante Escrituras Nos. 6636 y 7429 de 21 de septiembre y 17 de octubre de 1984, respectivamente, otorgadas en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá.

2. Es titular de la marca Calypso, relacionada con servicios de la clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza, distinguida con el registro No. 156205 de la Oficina de

Signos Distintivos de la Superintendencia.

3. La Sociedad Inversiones Calypso ha utilizado esta marca en el mercado Colombiano de flores, particularmente en los procesos de compraventa, producción, almacenamiento y exportación, siendo reconocida en el gremio de los floricultores en razón del excelente servicio que ofrece.Expediente 20005802 01 2

4. La Sociedad C.I. Calypso Flowers Ltda. fue constituida

mediante Escritura No. 178 de 01 de febrero de 2001 de la Notaría 17 de Medellín, inscrita en la Cámara de Comercio al día siguiente, para desarrollar como objeto social la comercialización internacional de flores, capullos, follajes, hojas, ramas y demás partes de las plantas frescas.

5. En febrero de 2001 la demandante detectó en el mercado de flores que la demandada inició operaciones, particularmente la compra de flores a cultivadores nacionales con fines de exportación, hecho que se puso al descubierto cuando ofreció sus servicios a Cultiflores Tahami, su aliada estratégica.

6. Esta situación causó alarma a la demandante, quien reaccionó enviando una comunicación amistosa a la demandada para, de un lado, ponerle en conocimiento el registro de la marca Calypso a su favor, y de otro, eliminara esa palabra de su nombre comercial.

7. Así mismo, dado que la demandada persistió en su idea de aprovecharse del nombre ganado por la demandante para confundir a sus clientes, esta decidió enviarles un comunicado para informarles de la situación presentada, a objeto de “ evitar un mayor desvío de la clientela”.

8. En principio, en razón de los acercamientos buscados por la demandante la demandada aceptó dejar su denominación para desarrollar sus actividades, empero esa promesa no fue cumplida porque continuó ofreciendo sus servicios bajo esa razón social.

9. El uso de ese nombre constituye competencia desleal, porque configuran actos relacionados, de un lado, como desviación de la clientela, y de otro, como actos de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena.

Con apoyo en estos hechos la demandante formula las siguientes peticiones:Expediente 20005802 01 3

1. Que en la perspectiva de establecer estos actos de

imitación y explotación de la reputación ajena.

Con apoyo en estos hechos la demandante formula las siguientes peticiones:Expediente 20005802 01 3

1. Que en la perspectiva de establecer estos actos de competencia desleal la Superintendencia decrete de oficio las pruebas que estime necesarias, y hecho esto, abra la correspondiente investigación vinculando a la demandada mediante notificación a su representante legal.

2. Que imponga a la demandada las sanciones legales del caso, junto con sus administradores, declarando de paso la ilegalidad de los actos que constituyen competencia desleal y la consiguiente remoción de los factores que las generan.

3. Que se condene a la demandada a pagar los perjuicios a que haya lugar.

Aledañamente la demandante solicitó las medidas cautelares autorizadas por la ley para promover la sana competencia. Mediante Resolución No. 35582 de 28 de septiembre de 2001 (fls. 79-82 cuad. 1), notificada a la representante legal de la demandada el 21 de noviembre siguiente (fl. 125 vto. Ib.), la Superintendencia abrió investigación por los cargos que tocan con actos de desviación de la clientela y confusión, al tenor de los artículos 8º y 10 de la Ley 256/96. Con posterioridad, a través de la Resolución No. 33754 de 23 de octubre de 2001 la Superintendencia decretó como medida cautelar la obligación a cargo de la demandada de suspender la palabra Calypso de su razón social (fls. 157 - 158 Ib.).

La demandada, mediante escrito radicado en la Superintendencia el 21 de febrero de 2002 (fls. 191-194 Ib.), contestó los cargos, en primer lugar, alegando la existencia de cosa juzgada con respecto de la resolución que en otrora había ordenado archivar la investigación, en segundo lugar, su actuación orientada a comercializar flores en mercados extranjeros es transparente, en tercer lugar, el nombre de la Sociedad no se presta a confusión dado que la palabra Calypso “se encuentra acompañada de otras expresiones adicionales”, y por último, antes de escoger ese nombreExpediente 20005802 01 4 consultó en la Cámara de Comercio de Medellín y no encontró “impedimento alguno para utilizarlo”. Agotada sin éxito la conciliación a que alude el artículo 33 de la Ley 640/01, recogidas algunas de las pruebas solicitadas por la demandante, allegados los alegatos de conclusión por las partes, la Superintendencia profirió la Resolución No. 03144 de 31 de enero de 2003, de manera que siendo desfavorable en parte a la demandada fue impugnada al tenor del artículo 148 de la Ley 510/99. Con estos elementos de juicio la Sala aborda el recurso de apelación.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos procesales.

Aunque la demanda y el procedimiento adoptado por la Superintendencia no son símbolos de precisión y claridad, asunto explicable en razón de la mixtura impuesta en el mencionado artículo 148 Ib., en líneas generales ha de decirse

que los consabidos presupuestos procesales demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan actualizados en el presente caso, razón por la cual podría decirse que el proceso se ha desarrollado normalmente, y por esta razón, debe decidirse de fondo.

2. La sentencia del A quo.

La Superintendencia a través del fallo apelado, luego de historiar los antecedentes del proceso y teorizar sobre la naturaleza de la presente acción se adentró en el campo de la prueba, y luego de analizar las especies allegadas a instancia de la demandante encontró demostrado el cargo relacionadoExpediente 20005802 01 5 con los actos de confusión, y en cambio, absolvió a la demandada del cargo que tiene que ver con los actos de desviación de la clientela. En forma complementaria la Superintendencia ordenó adelantar el incidente tendiente a liquidar los perjuicios relacionados con el acto de competencia desleal que encontró probado. Para adoptar esa declaración y su secuela la Superintendencia sostuvo que basta la similitud que encontró en el nombre de la demandada para dar por acreditado los actos de confusión. Adicionalmente, la Superintendencia se detuvo a analizar la conducta de la demandada desde el aspecto subjetivo, y tras indicar que hizo caso omiso cuando quiera que la demandante la increpó para que no utilizara su nombre, concluyó que aquella procedió a cambiarlo pero solo a raíz de la medida cautelar que se le impuso. Con estos argumentos la Superintendencia fundó la decisión materia de censura.

3. El recurso de apelación.

La demandada al sustentar el recurso de apelación contra el fallo emitido por el A quo se apoyó en los siguientes argumentos: En primer lugar, presentarse al mercando como compradora

materia de censura.

3. El recurso de apelación.

La demandada al sustentar el recurso de apelación contra el fallo emitido por el A quo se apoyó en los siguientes argumentos: En primer lugar, presentarse al mercando como compradora de flores no significó “buscar y menos y conservar una clientela para la venta de flores” , pues en esta relación adoptó la posición de un cliente más. En segundo lugar, la demandante ni por asomo demostró el daño que padeció ni la confusión que causó entre sus clientes, pues en relación con Cultiflores Tahami, el caso que cita en elExpediente 20005802 01 6 libelo, no era posible tal confusión dado que “ tenía de mucho tiempo atrás, negocios con su aliada Inversiones Calypso”. Por último, conforme a la regla de la carga de la prueba le correspondía a la demandante demostrar “mediante medios idóneos, como son confesión, testimonios, documentos, indicios, que hayan existido actos de confusión por parte de la denunciada”, cosa que no ocurrió a lo largo del proceso. Con apoyo en estas razones la recurrente pide que se revoque el fallo impugnado.

4. El caso concreto En punto al recurso de apelación por sentado se tiene que corresponde al impugnante señalar los temas de su disconformidad con el fallo, porque inmerso aún dentro del criterio dispositivo que irradia el procedimiento civil, el terreno sobre el cual ha de moverse el ad quem es el señalado

por la censura. Así, en la tarea de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, dirigido como es apenas natural a obtener la revocatoria del fallo en cuanto que declaró la existencia de actos de confusión, la Sala de entrada advierte que el punto de debate en este caso refiere a la naturaleza de la acción a que alude el artículo 20-1 de la Ley 256/96, en el entendido que la Superintendencia al fundar su decisión sobre la idea que la semejanza en el nombre conlleva por sí solo a confusión, por esta vía calificó dicho acto como de peligro. Con esta perspectiva, habida consideración que en asuntos de esta clase son mayores y variadas las aristas que han de tenerse en cuenta para apreciar en su verdadera dimensión los actos de competencia desleal, la Sala es del criterio que el fallo impugnado no puede mantenerse en virtud, entre otros, de los siguientes planteamientos:Expediente 20005802 01 7 4.1. Siguiendo las tendencias modernas el Legislador colombiano al expedir la Ley 256/96 actualizó las normas relacionadas con la competencia desleal, ampliando su radio a los derechos de los competidores y los consumidores, acorde a la postre con los fines que se propone la sociedad en un Estado Social de Derecho. 4.2. Como de todos es sabido, en punto al derecho de la competencia el bien jurídico protegido hace relación a la competencia sana, de manera que la legislación en esta materia proscribe las prácticas desleales en el diario discurrir

del tráfico mercantil. 4.3. En esta línea el artículo 7º de la Ley 256/96 estableció una cláusula general encaminada a determinar de manera amplia y elástica las conductas que atentan contra la transparencia en la libre competencia, a cuyo tenor “se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. 4.4. No obstante la holgura de la norma trasunta, dos requisitos adicionales han de tenerse en cuenta para calificar un acto como de competencia desleal, el primero recogido en el artículo 2º de la Ley 256/96 y relacionado con el criterio objetivo que ha de tenerse en cuenta al apreciar la conducta, y el segundo, surgido de la redacción de los artículos 8 y 19 Ib. y atinente a la no exigencia de un daño efectivo en tratándose de un ilícito de peligro. 4.5. Con respecto al primero de estos requisitos para calificar un acto como de competencia desleal es necesario que se realice en el mercado y con fines concurrenciales, hecho que de entrada se tiene por establecido en virtud de la presunción consagrada en el citado artículo 2º de la Ley 256/96, cuando quiera que “por las circunstancias en que se realiza, seExpediente 20005802 01 8

revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero” (negrillas fuera de texto). Desde el ángulo probatorio, siendo esta una presunción legal, la que por antonomasia admite prueba en contrario, al competidor acusado le corresponde desvirtuar dicha presunción acreditando que no mantuvo ni incrementó su participación pese a tales prácticas. 4.6. En este orden de ideas, al margen de la semejanza que pudiera presentar el nombre de la demandada con respecto de la marca registrada por la demandante, de acuerdo a los hechos de la demanda fue la nota enviada por aquella a Cultiflores Tahami la que puso al descubierto su existencia con la denominación Calypso Flowers Ltda., así que esta especie probatoria tiene especial importancia porque, en criterio de la Sala, con esta se desvirtúa la aludida presunción.

En efecto: De un lado, precisa indicar que la Sociedad Calypso Flowers Ltda. se constituyó mediante Escritura Pública 178 de 01 de febrero de 2001 de la Notaría 17 de Medellín, registrada en la Cámara de Comercio de esa Ciudad el 02 de febrero siguiente

(fls. 15-17 Ib.), así que para la fecha en que envió la nota en alusión apenas estaba incursionando, sin mayor trascendencia, en el mercado de las flores. Así, al menos un hecho significativo se desprende de esta prueba en particular, consistente en que resulta difícil hablar en este caso, así como pudiese ocurrir en otros más, de un

acto “objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza” , porque de acuerdo con lo expresado en el libelo ello causó de entrada una reclamación de la destinataria de la nota, cosa que sin ambages descarta esa idoneidad, orientada a que la titular de la marca registrada “ indague si dicha Compañía tiene algún vínculo comercial con Inversiones Calypso S.A.” (fl. 3 Ib.).Expediente 20005802 01 9 Dentro de esta secuencia, si en el libelo la demandante no trajo a colación otros hechos que condujeran a establecer de manera objetiva la concurrencia al mercado de las flores en pos de mantener o incrementar la participación de la demandada, en virtud del principio de congruencia, según el cual la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda, desde este ángulo visual no habría manera de abordar hechos que pudieron ocurrir con el uso de este nombre en relación con otros clientes y en otros lugares, porque se insiste, la actividad del juez se limita al campo señalado en el libelo introductorio.

5. En estas condiciones, no sin antes advertir que este fallo tiene la fuerza de cosa juzgada con respecto de los hechos concretos materia de juzgamiento y que el punto relacionado con los actos de desviación de la clientela es pacífico dado que no fue materia de impugnación, con los argumentos expuestos el fallo apelado debe revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: Primero. Revocar la Resolución No. 03144 de 31 de enero de 2003 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de este proceso, y en consecuencia, se absuelve a la Sociedad demandada de los cargos formulados en esta demanda.

Segundo. Cancelar la medida cautelar ordenada a través de la Resolución No. 33754 de 23 de octubre de 2001 emanada de la misma Superintendencia. El A quo librará los oficios del caso. Tercero. Costas de ambas instancias a cargo de la demandante.Expediente 20005802 01 10 NOTIFIQUESE Fallo discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión según acta No. 18 de 27 de abril de 2006.

JOSE ELIO FONSECA MELO

Magistrado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado.

ELUIN GUILLERMO ABREO TRRIVIÑO

Magistrado.