TSDJ BOG SC - 2001 01188 03-(23-05-2007)

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ABUSO DEL DERECHO. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE.

PERJUICIOS DERIVADOS DE MEDIDA CAUTELAR.

ARTÍCULO 2341 DEL C.C.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTA D.C

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. ARIEL SALAZAR RAMIREZ

Bogotá D. C., veintitrés de mayo de dos mil siete.

Ref: Proceso ordinario de FIDUBANCOOP FIDUCIARIA

COOPERATIVA DE COLOMBIA contra CAJA DE

CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

Proyecto discutido y aprobado en sesión de 3-V-2007 Radicación. 2001 01188 03 ___________________________________________ Agotado el trámite que le es propio a esta instancia, se pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de siete de abril de dos mil seis proferida por la señora Juez Tercero Civil del Circuito de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES: Las pretensiones y la demanda2001 01188 03

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A. En demanda que fuera introductoria de este proceso, la sociedad Fiduciaria Cooperativas de Colombia –FIDUBANCOOPen liquidación, por conducto de gestor judicial formuló estas

pretensiones: a. Declarar que la demandada “CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIAEN LIQUIDACIÓN”, es responsable extracontractualmente de todos los daños y perjuicios ocasionados por el ABUSO DEL DERECHO ejercido contra la sociedad demandante y el “PATRIMONIO AUTONOMO denominado “FIG-220.06702-96FIDUBANCOOP”, por causa de la demanda y medidas

daños y perjuicios ocasionados por el ABUSO DEL DERECHO ejercido contra la sociedad demandante y el “PATRIMONIO AUTONOMO denominado “FIG-220.06702-96FIDUBANCOOP”, por causa de la demanda y medidas cautelares decretadas y practicadas dentro del PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE MAYO CUANTIA adelantado por la entidad financiera aquí demandada contra el señor FABIO ANDRES ORTIZ RAMIREZ, FIDUBANCOOP y el PATRIMINO AUTONOMO precitado.

b. Que como consecuencia de la anterior declaración, deberá indemnizar en forma integral, todos los daños y perjuicios ocasionados a la demandante, los cuales hizo consistir en $150.000.000,oo por concepto de daño emergente, $300.000.000,oo de lucro cesante y la suma de $100.000.000,oo por la pérdida del Good Will o buen nombre de la entidad, sumas de dinero que deberán ser actualizadas. c. Como pretensiones subsidiarias, requirió se condene a la entidad demandada a las sumas que fueren demostradas en el curso del proceso de conformidad con el artículo 307 del C. de P.C., además de las correspondientes costas y gastos del proceso.2001 01188 03 4 B . En fundamento de esas peticiones se invocaron los siguientes hechos: a. La Caja Agraria en liquidación inició proceso ejecutivo singular de mayor cuantía en contra de FABIO ANDRÉS ORTIZ

RAMÍREZ, FIDUBANCOOP y el PATRIMONIO AUTONOMO ya referenciado, cuyo trámite correspondió por reparto al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cúcuta, bajo el radicado No. 463. b. Como títulos base del recaudo se presentaron dos pagarés por la suma de $600.000.000,oo y $200.000.000,oo cada uno, por lo que el Juzgado de conocimiento del proceso ejecutivo, libró mandamiento de pago a favor de la allí demandante y en contra de los prealudidos demandados. c. Asimismo, dicha autoridad judicial procedió con providencia de fecha 9 de febrero de 1998 a decretar el embargo de los bienes de la SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA y los bienes del PATRIMONIO AUTONOMO, para lo cual ordenó embargar un total de 152 bienes inmuebles, los saldos que la FIDUCIARIA poseyera en los establecimientos bancarios, Corporaciones de ahorro y demás, en la ciudad de Cúcuta, limitando la medida cautelar a la suma de $1.300.000.000,oo. Señala que entre los bienes embargados se afectó el Certificado a Término Fijo (C.D.T) No. 0045189 por la suma de $215.580.000,oo, en la Corporación Las Villas, valor éste que quedó inmobilizado y a órdenes del Juzgado, y los bienes propios de la sociedad FIDUCIARIA, es decir, la enseña o nombre comercial, los muebles y enseres, etc.2001 01188 03 5 d. Asegura el demandante que la firma impuesta en los pagarés presentados como base del recaudo por la representante legal de

comercial, los muebles y enseres, etc.2001 01188 03 5 d. Asegura el demandante que la firma impuesta en los pagarés presentados como base del recaudo por la representante legal de la fiduciaria, en virtud de las normas mercantiles (Arts. 1226 y ss. del C.C.), fue impuesta en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTONOMO CONSTITUIDO y no compromete a la Fiduciaria, puesto que los bienes de éste no ingresan al patrimonio del fiduciario por expresas disposiciones legales. e . De lo anterior resultó que la aquí demandante, una vez notificada del mandamiento de pago, interpuso los recurso de ley contra el mandamiento ejecutivo y el decreto de las medidas cautelares, puesto que el Juzgado de conocimiento no tuvo en cuenta que los artículos 68413 del C. de P.C. y 1238 del C. de Co., reconocen que los bienes que se posean fuduciariamente son INEMBARGABLES y que sólo podrán perseguirse los remanentes o rendimientos que produzcan o llegaren a producir tales bienes. No obstante el a quo resolvió no reponer el auto recurrido, lo modificó en el sentido de que se embarga son los rendimientos que hayan producido, produzcan o llegaren a producir los bienes del patrimonio autónomo. f. Frente la anterior decisión, la CAJA AGRARIA como entidad demandante, insistió en el embrago de los bienes del patrimonio autónomo y de otros, peticiones que a la postre fueron denegadas y

confirmadas en segunda instancia y, mediante auto del 31 de marzo de 2000, se ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto por el superior, por lo que se expidieron las órdenes de las medidas cautelares.2001 01188 03 6 g. Aduce el actor que entre la Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia y la Sociedad Comercial, Industrial y Eléctrica LTDA. –CIEL LTDA-, representada legalmente por el señor FABIO ORTIZ RAMIREZ , se celebró contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, según consta en la escritura pública 1722 del 26 de abril de 1996 otorgada en la Notaría Quinta de Cúcuta y se constituyó patrimonio autónomo “FIG-220.067-02-96 FIDUBANCOOP” en el que la fiduciaria actuó como vocera al tenor del artículo 1234 del C. de Co. h. Indica el demandante que finalmente mediante escritura pública No. 4882 del 15 de diciembre de 1998 otorgada en la Notaría Veinticinco del Círculo de Bogotá, se protocolizó el acta No. 09 del 25 de noviembre de 1998 de la Asamblea General de Accionistas en la cual se acordó la disolución y liquidación de la Sociedad fiduciaria Cooperativa de Colombia -FIDUBANCOOP-, por lo que, arguye, le son aplicables los efectos jurídicos del artículo 117 del la ley 79 de 1988, según el cual “ A partir del momento en que se ordene la liquidación, las obligaciones a término a cargo de la Cooperativa, se hacen exigibles, pero sus bienes no podrán ser embargados”.

1. No obstante lo anterior, la demandada CAJA AGRARIA, además de omitir dar cumplimiento a la norma trascrita, no dio aplicación al artículo 684 del Código de Procedimiento Civil e

se hacen exigibles, pero sus bienes no podrán ser embargados”.

1. No obstante lo anterior, la demandada CAJA AGRARIA, además de omitir dar cumplimiento a la norma trascrita, no dio aplicación al artículo 684 del Código de Procedimiento Civil e incumplió cláusulas contractuales referentes al contrato de fiducia, al insistir reiteradamente en mantener embargados los bienes de la Sociedad Fiduciaria en liquidación, generando perjuicios a la sociedad fiduciaria, al patrimonio autónomo, cuya finalidad nunca se pudo concretar debido a las consecuencias generadas por la demanda, constituyéndose de esta forma un abuso del derecho.2001 01188 03

7 La actuación procesal Se admitió la demanda en auto del 3 de diciembre de 2001, frente a la cual LA CAJA AGRARIA propuso excepciones de mérito a las cuales denominó “AUSENCIA DE PRESUPUESTOS QUE

ESTRUCTUREN LA RESPONSABILIDADA CIVIL

EXTRACONTRACTUAL, NO CONFIGURACIÓN DEL

ABUSO DEL DERECHO e INEFICACIA DE LA VIA

PROCESAL ESCOGIDA”.

En la sentencia impugnada, el a quo declaró infundada la defensa titulada “Ineficacia de la vía procesal escogida” y declaró probada la excepción de mérito denominada “Ausencia de presupuestos que estructuren la responsabilidad civil extracontractual”, toda vez que al haberse limitado la medida cautelar a los rendimientos del patrimonio autónomo, no pudo producirse daño alguno.

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia,

la parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento a lo dispuesto en los artículos 1227 y 1233 del estatuto mercantil, para concluir que los bienes que conforman el patrimonio de a fiduciaria en manera alguna pueden ser embargados con ocasión de un negocio fiduciario. Además, que al ser dicho patrimonio centro receptor de derechos subjetivos, desde el punto de vista sustancial, es titular de derechos y obligaciones, y desde el punto de vista procesal, comparecer a juicio como demandante o demandado a través de su titular – el fiduciario-., por lo que la demanda ejecutiva debió dirigirse2001 01188 03 8 exclusivamente contra el patrimonio autónomo constituido mediante contrato de fiducia y no contra la sociedad fiduciaria. En traslado de que trata el artículo 360 del C. de P.C., el apoderado de la entidad demandada, se refirió a las razones esbozadas por el juez de conocimiento en la providencia impugnada y por las cuales ésta debía ser confirmada, toda vez que no se logra probar en el plenario el daño irrogado a la demandante.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 1 .- Es indudable que los presupuestos jurídicos procesales que integran la pertinente relación procesal se establecieron de manera plena en este asunto, por lo que el litigio debía recibir un pronunciamiento de mérito.- 2 .- Se ha dicho, y con toda razón, que la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil que ordinariamente se fundamenta en

hechos u omisiones ejercidos con dolo o culpa y que causan daño a un tercero, puede también encontrarse en el ejercicio de un derecho, lo que generalmente acontece cuando tal ejercicio es abusivo y produce un daño. Es pues, el abuso del derecho otra de las fuentes de la responsabilidad civil, ya sea delictual o cuasidelictual.- 2.1.- Surgió la teoría del abuso del derecho como una lógica reacción contra el absolutismo de que se revestía. Para quienes lo defendían se incurría en una contradicción aceptar el abuso de un derecho, pues si éstos consistían en las facultades que la ley reconocía al individuo para ejercitarlos libremente, no incurría en responsabilidad así2001 01188 03 9 la acción del derecho ocasionara un daño. Se afirmaba que si el acto era legítimo, jamás podría ser ilícito porque éste no podía ser lícito e ilícito a la vez. O el acto es abusivo, se afirmaba, y entonces "no puede ser el ejercicio de un derecho, o se conforma con éste y en tal caso no puede haber abuso". Sostenía PLANIOL, de donde se tomó la anterior cita, que el derecho cesaba donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razón irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho. Puede haberagregabaabuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen sus derechos, sino cuando los exceden; "el hombre abusa de las cosas, pero no abusa de los derechos" . ('Tratado Elemental de Derecho

Civil`, t.II. 871, p: 298).- Fue JOSSERAND quien sistematizó a partir de 1.932 la teoría de la relatividad de los derechos. Se opuso a la contradicción de que hablaran los absolutistas al explicar que era factible que un mismo acto sea al tiempo conforme y contrario a derecho, si se pensaba en que el derecho objetivo era el conjunto de reglas jurídicas dadas, mientras que el derecho subjetivo consistía en la facultad concedida al hombre para realizar ciertos y determinados actos. Si se ejecutaba un acto abusivo en virtud al derecho subjetivo, pero en conflicto con el derecho en general u objetivo y se causaba un daño, fácil era entender que se incurría en responsabilidad. Conforme a la teoría de los derechos relativos, cada uno de éstos tiene su razón de ser y su misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no es posible desviarse a su titular, dado que los2001 01188 03 10 derechos se dan para la sociedad a la que han de servir, más que a la persona en sí misma considerada, por lo que no son absolutos sino relativos. "Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo -sostiene ALESSANDRI-; pero no para que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. El objeto de la ley no es tanto reconocer o resguardar la libertad humana como asegurar el orden social, permitir la convivencia en sociedad. Para lograrlo, confiere esas facultades a sus miembros como un medio de que puedan desarrollar sus actividades y satisfacer sus necesidades; pero dentro de los fines para que

ellos han sido creados. "Los derechos, a más de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben, pues, ejercerse de acuerdo con los fines para que han sido otorgados. Quien prescinde de estos fines y los utiliza en otros diversos de aquéllos que legitimaron su existencia, quien los desvía de la misión social a que están destinados, abusa de ellos, y si causa un daño, debe indemnizarlo. Así como un funcionario público no puede servirse de su cargo para satisfacer sus pasiones ni para otros fines que los señalados en la ley, igualmente el titular de un derecho no debe utilizarlo con fines ilícitos o contrarios a los que determinaron su razón de ser. Como dice Josserand, los derechos que la ley nos confiere los ejercemos bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado". (` De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil`. t. I. Imprenta Universal. Santiago de Chile, 1.987, p: 252).-2001 01188 03 11 2.2. Comprendido así, como lo ha entendido también la jurisprudencia, el abuso del derecho constituye una especie de la culpa aquiliana y, por lo mismo, puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo, cuando el agente procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado "por la simple negligencia o imprudencia no intencionada. Estará en el primer caso, por ejemplo, el propietario que ejecuta excavaciones en su predio, con la mira exclusiva de secar una fuente o manantial de su vecino; o el

acreedor que por espíritu de persecución contra su deudor honorable, intempestivamente lo ejecuta haciéndole un embargo excesivo de bienes en relación con el crédito que cobra, para empujarlo así a un estado de ruina; o el litigante que confiando su causa menos en el examen cauteloso de su derecho que en el albur de todo pleito, promueve temerariamente controversias judiciales, y después de someter a su adversario a larga, costosa y reñida lucha, inesperadamente desiste de ella atento a eludir inminente fallo adverso que le diese a la contraparte la victoria judicial. Y encontrarse en el segundo caso el que pone un denuncio criminal contra otra persona, formulándolo a la ligera o imputándole perentoriamente, sin base sería, la comisión de un hecho criminal (Caso resuelto por la misma Corte en sentencia de fecha 5 de agosto de 1.937, G. J. num. 1927, p: 419-422)". G.J> t.XLVI, 60).- Distingue la jurisprudencia las cuatro modalidades de que es susceptible el ejercicio de un derecho: a) el disfrute de hecho de su contenido; b) el hacerlo valer frente a los demás; c) el de disponer de él, y d) el de hacerlo efectivo por medio de la acción procesal, lo que indica que el abuso del derecho comienza por afirmar, desde luego, un derecho que asiste a quien lo ejercita. El abuso consiste en que "este ejercicio se exceda o se desvíe de los fines que económica y socialmente2001 01188 03

12 corresponden, y así perjudique al perseguido, sin siquiera obtener las más de las veces provecho para sí" (Corte, G. J. t. LV, p: 318).- 3.- Desde el año de 1.935 la Corte, de manera uniforme y reiterada, aceptando en este sentido las más modernas vertientes del derecho, ha sostenido que sólo, en el supuesto de que el titular de un derecho subjetivo proceda en el ejercicio de sus derechos procesales con la intención de perjudicar a la contraparte o a un tercero, o lo haga sin la cautela, cuidado o diligencia con que suelen obrar las personas prudentes y de tal actuación resulte un daño, puede predicarse la responsabilidad civil consagrada por el artículo 2341 del código civil.- Sostuvo, en concreto, que el fenómeno jurídico del abuso del derecho ocurre en dos casos distintos: cuando se causa daño a otro, intencional o culposamente así la culpa sea leve o levísima, es decir no se requiere de culpa calificada, y cuando el derecho se ejerce de una manera mal dirigida, o sea, cuando el abuso se origina en la escogencia de los medios o instrumentos procesales establecidos en la ley para alcanzar la efectividad del derecho sustancial controvertido, caso en el cual se requiere que el litigante haya actuado dolosa, temerariamente o con culpa grave, en otras palabras con una imprudencia manifiesta.- "Es apenas claro -afirmaque el titular de un derecho subjetivo es, en principio, la persona legitimada para ejercitarlo frente a

quien la norma positiva material ha impuesto la obligación correlativa. Pero como quien demanda la intervención de la jurisdicción para el arreglo de los conflictos surgidos con sus conciudadanos, ha de obrar siempre sin temeridad, tanto en sus pretensiones como en el ejercicio de sus derechos procesales y, además, debe proceder con lealtad y buena fe,2001 01188 03 13 según lo impera el art. 71 del estatuto de enjuiciamiento Civil, en caso de no observar esas pautas de mediana prudencia y dignidad, si causa un daño a la contraparte o a terceros, entonces el legislador sanciona su obrar temerario o mal intencionado, y no simplemente cualquier clase de culpa, imponiendo por la temeridad o la mala fe en la escogencia de las vías de derecho, la obligación de indemnizar a la víctima por el abuso del derecho de litigar. Así está dispuesto expresamente en los arts. 72 y 74 del C. P. C. "El principio general, consagrado en el art. 2341 del C. C., relativo a quien a inferido daño a otro, intencional o culposamente, así la culpa sea leve o levísima, es obligado a la indemnización, es aplicable al campo del abuso del derecho, pero sólo en tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo. Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la escogencia de las vías de derecho, es decir en el ejercicio de los derechos procesales seleccionados para lograr la efectividad del derecho material discutido, entonces una culpa cualquiera del litigante no genera

necesariamente, en caso de darse los otros elementos de la responsabilidad, la obligación de indemnizar. Desde luego que en la actividad procesal la ley no exige un máximo de cuidado, una diligencia suma, y como cualquiera que del contenido de las normas positivas no siempre ofrece una sola interpretación, el legislador ha impuesto a los litigantes el deber de observar una conducta que excluya la mala fe y la temeridad, circunstancias éstas que la ley presume en los siguientes eventos, según lo establece el art. 74 precitado: "1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso u oposición.2001 01188 03 14 "2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. "3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. "4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas. "5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso "En sentencia del 11 de octubre de 1.973, dictada en el ordinario de Luis Enrique Páez Sierra contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, la Corte dijo lo siguiente: "El art. 2341 del C. Civil consagra el principio de que todo perjuicio causado por dolo culpa, obliga a su autor a la cabal indemnización. No se exige una determinada culpa para que surja la obligación de resarcimiento. Es suficiente una culpa sin calificación, una

culpa cualquiera, desde luego que no es indispensable que el autor del daño haya actuado con intención positiva de inferirlo o que se requiera, específicamente, que se le declare reo de una determinada clase de culpa. "Y como el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su prójimo, resulta evidente que cuando su ejercicio traspasa este límite, tal actividad puede implicar un claro abuso del derecho, que si se origina en un proceder culposo de su titular, compromete la responsabilidad personal de éste si causa daño a terceros. Quien actúa así, no puede librarse entonces del deber de indemnizar perjuicios,2001 01188 03 15 afirmado: feci, sed jure feci, pues en principio, los derechos subjetivos no pueden ejercitarse en ámbitos que no están titulados por un interés serio y legítimos cuando su ejercicio se sale de esta esfera, el titular de la facultad deja de obrar conforme al derecho y su actuar se torna típico abuso del mismo; tal el motivo para que, con razón dicho los MAZEAUD que no se nos han conferido nuestros derechos para que los ejerzamos con un fin puramente egoísta, sin tener en cuanta el influjo que puede tener su ejercicio sobre nuestros semejantes, y que el interés social debe tener un sitio junto al interés individual del titular del derecho ejercido. "Ahora bien, como no son los mismos elementos de la responsabilidad por el abuso de un derecho subjetivo o por el empleo de las vías de derecho, necesario será advertir que, acogiendo lo que en el punto la doctrina francesa sostiene sobre el abuso de esta última vía, el

nuevo Código de procedimiento Civil (arts. 71, 72, 73 y 74), para deducir responsabilidad a los terceros intervinientes, a las partes o a sus apoderados por los perjuicios que, con sus actuaciones procesales, causen a su adversario o terceros, exige expresamente que estos actos sean fruto de la temeridad o la mala fe. "Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de la Corte sobre el abuso del derecho; no sufre modificaciones relativamente a que el titular de un derecho subjetivo, cuando abusa en su ejercicio, no ya en las vías de derecho que utiliza para alcanzar su efectividad, compromete su responsabilidad personal si, por cualquier especie de culpa, con tal de proceder causa daño. Y existe culpa, entonces, siempre que el titular del derecho haya obrado como no hubiera obrado un individuo diligente y2001 01188 03 16 juicioso, situado en las mismas circunstancias externas que el autor de la culpa. "En resumen: quien cometa abuso en la elección de las vías de derecho, es decir, en sus actuaciones procesales, también debe indemnizar el daño que cause, más solo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso. Y, en cambio, quien es reo del mismo abuso, mas no ya por la elección de las vías de derecho, se hace responsable, en principio que en su actuar haya obrado culposamente, a pesar de que su proceder no pueda calificarse como temerario o malintencionado”. "Ahora bien, como la responsabilidad civil por abuso de derechos subjetivos, generalmente en nada se separa de los lineamentos

principales de la culpa aquiliana, o de la contractual, en su caso, síguese que al demandante no le basta con acreditar la existencia de ese abuso con la calidad de culposo, sino que es menester que demuestre el daño que haya padecido y la relación de causalidad entre éste y la culpa alegada. El abuso del derecho, pues como especie de responsabilidad civil, solo puede ser fuente de indemnización cuando se pruebe que existen los tres elementos clásicos de ella: culpa, daño, y relación de causa o efecto entre aquella y éste". (Sentencia dictada el 26 de enero de 1.978 en el proceso ordinario de Karol Fortich frente a Isaac Schuster y 24 de mayo de 1.980). Alessandri participa del mismo criterio, cuando sostiene que "El ejercicio de las acciones judiciales y de los recursos que franquean las leyes de procedimiento no es abusivo por sí solo, aunque los tribunales no acojan esas acciones o recursos en definitiva y aunque con ese ejercicio se haya causado un daño a otra parte. Para que lo sea, es2001 01188 03 17 menester que se pruebe que el litigante, al ocurrir a la justicia, al persistir en defenderse, al promover incidentes dilatorios, al retardar la marcha y fallo del litigio, al solicitar la quiebra de su deudor, al iniciar una ejecución, al deducir una tercería, al hacer cumplir un fallo que causa ejecutoria, al resistir el cumplimiento de una sentencia, en general, al utilizar los diversos recursos o derechos que las leyes le otorgan, sea

como demandante o demandado, ha procedido con culpa o dolo, es decir, con negligencia o imprudencia o con el deliberado propósito de dañar a su contraparte, sea por puro espíritu tinterillesco, por venganza, por rencor o para arrancarle una transacción que de otro modo no obtendría. "En defecto de esta prueba, que puede resultar de la actuación obstinada, tinterillesca, vejatoria o temeraria asumida por el litigante, el ejercicio de tales acciones o recursos, sin perjuicio de las costas y multas en que su titular pueda ser condenado, no le impone responsabilidad delictual o cuasidelictual, aunque con ello haya inferido daño. Lo contrario sería coartar el derecho de defensa y admitir la responsabilidad objetiva, que nuestro Código no reconoce. "Se ha fallado, por eso, que el hecho de que el ejecutante haya procedido a hacer rematar los bien embargados, a pesar de estar pendiente una tercería de dominio que no se fundaba en un instrumento público otorgado con anterioridad a la ejecución y que más tarde fué acogida, no constituye un acto ilícito; fuera de que el acreedor, al pedir que se llevara adelante la subasta, ejercitó un derecho que le confiere expresamente la ley, del proceso resultaba que tuvo motivos fundados para dudar de la veracidad de la tercería, por lo cual no podía imputársele2001 01188 03 18 negligencia, descuido o imprudencia por haber continuado el

procedimiento de apremio.-( Obra citada, p: 278 y 279).- 4.- De este conjunto de antecedentes doctrinales y de jurisprudencia, se llega a la conclusión de que ese elemento indispensable para que se configure la responsabilidad del demandado no está acreditado en el caso sub-júdice, para lo cual baste afirmar que del escrito introductorio de la demanda ni del plenario, se desprende en forma alguna la temeridad, dolo o mala fe, como presupuesto esencial a fin de que se configure el abuso del derecho de la entidad demandada. Sin embargo, es pertinente poner de resalto, como acertadamente lo hizo la señora juez de conocimiento en sentencia de primera, que los asuntos atinentes a la falta de legitimidad por pasiva de la FIDUCIRIA –FIDUCOOP-, en modo alguno es materia de estudio que pudiese ventilarse en la presente instancia, siendo un asunto meramente sustancial y que ya fuere tratado en el proceso ejecutivo tramitado ante la señora Juez Quinto Civil del Circuito de la ciudad de Cúcuta y posteriormente confirmado en segunda instancia por el Tribunal de dicha ciudad. Lo mismo ha de predicarse con respecto a la aplicación de las normas pertinentes a las medidas cautelares practicadas en el juicio ejecutivo, se reitera, son asuntos pertenecientes a la esfera del proceso ejecutivo y, su mal o correcta aplicación, es ajena a lo que la doctrina y la jurisprudencia han entendido como abuso del derecho; además, valga decir, no seria la entidad demandada la llamada a responder por la errada

aplicación del derecho.2001 01188 03 19 Así entonces, la temeridad, la mala fe o la grave imprudencia en que debe necesariamente haber incurrido el demandado al interponer los recursos y las acciones que le concede la ley de procedimiento, no aparece acreditada por cualquiera de los medios probatorios indicados en el estatuto procesal civil. De ahí que la conducta de donde se hace derivar la responsabilidad civil de la demandada no es fuente de derecho alguno en el presente caso, pues el solo hecho -se reiterade mantenerse en sus planteamientos, al utilizar los diversos recursos o acciones que la ley le otorgaban, que por lo demás fueron acogidos por la competente autoridad judicial y confirmados en segunda instancia por el Tribunal, no constituye necesariamente abuso del derecho, y en tal situación, para obtener indemnización de perjuicios con fundamento en esta clase de responsabilidad, es menester la plena prueba de los tres elementos que la configuran: daño, culpa y la relación de causalidad entre uno y otra, y la existencia de ese abuso realizado en forma malintencionada o con el propósito deliberado de dañar al tercero.

5. De todo cuanto viene de analizarse, fuerza colegir que la sentencia impugnada ha de mantenerse incólume.

III. DECISION: En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia que por vía de apelación ha revisado.2001 01188 03

20 Costas de la instancia a cargo del recurrente. Tásense

COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE

Los Magistrados ARIEL SALAZAR RAMÍREZ 2001 01188 03

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO 2001 01188 03

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ 2001 01188 03