TSDJ BOG SC - 2002 01099 01-(24-04-2009)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISION

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril dos mil nueve. (2009)

REF: HIPOTECARIO de AV VILLAS contra

RUTH BARBOSA BARBOSA.

Radicación No. 2002 01099 01

Magistrada Ponente: Dra. LIANA AIDA LIZARAZO V.

Discutido y aprobado en Sala del 22 de abril de 2009. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte ejecutada contra la sentencia calendada veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008) proferida por el Juzgado Quince (15) Civil del Circuito de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES

1. AV VILLAS, por medio de apoderada judicial, instauró demanda ejecutiva de acción hipotecaria contra RUTH BARBOSA BARBOSA para que previos los trámites respectivos, se librase mandamiento de pago así: Pagaré núm. 1362082 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. – 729.001,4555 UVR’s que el 24 de octubre de 2002 equivalían a $93’325.964,00 por concepto de capital insoluto, más los intereses de mora, liquidados a la tasa del 16,50% efectivo anual, desde la presentación de la demanda hasta verificar el pago.

Pagaré núm. 243054 5 52 – 44.472,9374 UVR’s que al 24 de octubre de 2002 equivalía a $5’693.377,00, más los intereses de mora, liquidados a la tasa del 7.5% efectivo anual, desde la presentación de la demanda hasta verificar su pago.

2. El libelo se sustentó en los siguientes hechos: 2.1. La ejecutada Ruth Barbosa Barbosa recibió de la ejecutante a título de mutuo comercial el 10 de septiembre de 2001 la cantidad de $90’477.977,70, obligándose a pagar el capital en 147 cuotas mensuales sucesivas desde el 5 de octubre de 2001. 2.2. La señora Barbosa incurrió en mora en el pago de las cuotas desde el 5 de marzo de 2002 razón por la que la ejecutante hizo exigible la totalidad de la obligación. 2.3. La ejecutada Ruth Barbosa Barbosa recibió de la ejecutante a título de mutuo comercial el 5 de mayo de 1999 la cantidad de $5’766.959,00, obligándose a pagar el capital en 120 cuotas mensuales sucesivas desde el 5 de junio de 1999. 2.4. La señora Barbosa incurrió en mora en el pago de las cuotas desde el 5 de mayo de 2002 razón por la que la ejecutante hizo exigible la totalidad de la obligación.3 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. 2.5. El extremo pasivo a fin de garantizar las obligaciones deprecadas constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de AV VILLAS, por medio de escritura pública núm. 4655 del 25 de

2.5. El extremo pasivo a fin de garantizar las obligaciones deprecadas constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de AV VILLAS, por medio de escritura pública núm. 4655 del 25 de noviembre de 1997 otorgada en la Notaria 49 del Círculo de Bogotá D. C., sobre un inmueble de su propiedad distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-333185.

3. Por reparto le correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Quince (15) Civil del Circuito de esta ciudad, Despacho que por auto de fecha 19 de diciembre de 2002 libró mandamiento de pago en la forma solicitada; así mismo, se decretó el embargo y secuestro del inmueble objeto de la garantía hipotecaria y se ordenó la notificación al extremo pasivo. (fl. 45 c.1)

4. La ejecutada se notificó personalmente del mandamiento de pago el 6 de mayo de 2005 y, oportunamente formuló las excepciones de mérito que denominó: “ EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓN INCOADA, COBRO DE LO

NO DEBIDO, PAGO, PAGO PARCIAL, COMPENSACIÓN, CONTRATO NO CUMPLIDO, ABUSO DEL DERECHO, ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, MALA FE, DOLO, FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y

VIGENCIA DE LA OBLIGACIÓN INCOADA COMO PAGO DE PRIMAS DE

SEGUROS, CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS

(IMPREVISIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO), FALSEDAD IDEOLÓGICA, ABUSO DE CONFIANZA, PREJUDICIALDAD ”. (fls. 128-136 c.1) 4.1. Por auto calendado 13 de junio de 2006, se otorgó traslado de los enervantes a la parte ejecutante, quien oportunamente lo descorrió oponiéndose inexorablemente a su prosperidad. (fls. 153-160 c.1)4 _____________________________________________________________________________________

EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA.

5. El a-quo mediante auto de fecha 4 de agosto de 2006 abrió a pruebas el proceso, decretando y practicando, en la medida de lo posible las pedidas a instancia de los extremos de la litis. (fl. 161 c.1)

6. Posteriormente, el juez de primera instancia, en auto del 11 de febrero de 2008, dispuso correr el traslado necesario a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión, del cual ambas partes hicieron uso. (fls. 281-284 c.1)

7. Posteriormente, se dictó sentencia con fecha del 26 de agosto de 2008, en la que declararon improbadas las excepciones propuestas, se decretó la venta en pública subasta del bien hipotecado para que con su producto se pague a la ejecutante las sumas ordenadas en el auto de mandamiento de pago, ordenó el avalúo del bien objeto de garantía hipotecaria, la liquidación del crédito conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para finalmente condenar en costas a la parte ejecutada. (fls. 285-288 c.1)

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

crédito conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para finalmente condenar en costas a la parte ejecutada. (fls. 285-288 c.1)

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

8. El Juzgado 15 Civil del Circuito de esta cuidad, luego de referirse a los antecedentes del caso, frente al primer enervante consideró que el hecho de no redenominarse en pesos la obligación, obedeció a que se atendió la Ley 546 de 1999 y de todas formas por tratarse de un ejecutivo donde coercitivamente se persigue la satisfacción de una obligación, se torna inconducente el enervante de inconstitucionalidad.5 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. 8.1. En relación con los restantes medios exceptivos el aquo razonó que debieron demostrarse sus supuestos de hecho y que con tal propósito únicamente se adujo prueba pericial, pero con ella, el sentenciador no tiene certeza de que la parte ejecutante unilateralmente “imputó las tasas de interés sin tener en cuenta las directrices que, inicialmente, estableciera la doctrina constitucional, …”.

Realizando un estudio de la prueba pericial, el a-quo concluyó que en su contenido el experto se refirió a que en algunos períodos se liquidó el crédito a unas tasas superiores a las legales, pero en realidad, ello no obedeció a una política de resorte de la entidad ejecutante, sino a otros factores tales como las altas

variaciones mensuales a que el emisor sujetó la UVR y, en todo caso con el dictamen pericial no alcanza a controvertirse el estado de cuenta que presentó la ejecutante. 8.2. Juzgó que la excepción relativa a la prejudicialidad no podía prosperar, porque la existencia de un proceso ordinario propuesto entre otras por la demandada, no puede tener los efectos que el excepcionante persigue, por razones que dada su claridad no requieren de una explicación más amplía. Menos aún, las referidas a la imprevisión contractual puesto que ello es propio de la acción ordinaria.

III. LA IMPUGNACIÓN

9. El apoderado de la parte ejecutada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el que edificó sobre los siguientes argumentos:6 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. 9.1. Argumentó que en el proceso no existe reliquidación del crédito, la que debió aportarse por el extremo ejecutante en cumplimiento de los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional. 9.2. Trajo a manera de referencia una decisión que adoptó el Tribunal Superior de Medellín al resolver una solicitud de nulidad, en el sentido de que todos los créditos erigidos en UPAC “ tienen derecho a reliquidación, sin excepción ” (Sentencia. Feb/24/2003).

Igualmente, citó la sentencia C-1140 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, para sustentar que en lo que toca con la reliquidación

del crédito, debe ser punto a tratar en el escenario del proceso y antes de proferirse la correspondiente sentencia y como así no actuó el juez de conocimiento “se están vulnerando los derechos de mi representado y se esta haciendo caso omiso al mandato constitucional”. 9.3. Agregó, que en el evento sub-examine ha finiquitado la oportunidad para que se formulen excepciones de mérito e inclusive para la suspensión del proceso por prejudicialidad y en esa medida, simplemente constituye un señalamiento razonado que se le hace al juez, “en el sentido de que otro juez debe decidir una cuestión que se le ha sometido de antemano”, por manera que, la solicitud de suspensión en este caso, opera en interés de las partes y en interés general de la administración de justicia.

IV. CONSIDERACIONES

1. Los llamados presupuestos procesales se encuentran acreditados en el presente proceso, y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar la actuación o impedimento para proferir la decisión que en derecho corresponda.7 _____________________________________________________________________________________

EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA.

Es necesario precisar que los documentos que respaldan los créditos que aquí se deprecan reúnen las exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como que contienen unas obligaciones claras, expresas y exigibles; que c omo garantía de la obligación adquirida por la ejecutada RUTH BARGOSA BARBOSA, constituyó hipoteca de primer grado sin límite de cuantía a favor de la

parte acreedora, según consta en la escritura pública núm. 4655 del 25 de noviembre de 1997, otorgada en la Notaría 49 del Circulo de Bogotá, registrada en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-333185. Igualmente, los títulos valores (pagarés) allegados cumplen con los requisitos consagrados en el artículo 709 del Código de Comercio, por lo cual es viable el recaudo pretendido por la vía ejecutiva.

2. Hechas las anteriores precisiones, abordará la Sala el estudio del tema del recurso de apelación propuesto por el extremo ejecutado. 2.1. Entiende la Sala que la inconformidad de la parte impugnante, radica en que el juez de primera instancia profirió su decisión sin percatarse que en el sub-lite no existía la reliquidación del crédito al tenor del artículo 41 de la Ley 546 de 1999. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el pagaré No. 136208 fue creado en UNIDADES DE VALOR REAL (UVR) por tanto no necesitaba de determinarse sobre ella reliquidación de ningún tipo. 2.1.1. Debe anotarse que uno de los fines de la creación de la UPAC era corregir la depreciación de la moneda, acudiéndose al efecto a diferentes parámetros, pues en ocasiones se les ató al índice de precios al consumidor, a la variación de las tasas de interés de los certificados de depósito a término en bancos y8 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. corporaciones, al promedio de la inflación y a la DTF y, por último, al costo frugal de las captaciones de dinero del público.

_____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. corporaciones, al promedio de la inflación y a la DTF y, por último, al costo frugal de las captaciones de dinero del público. 2.1.2. Sin embargo, al cabo del tiempo dicho sistema colapsó, situación que conllevó la formulación de innumerables demandas por la vía de la acción pública, provocándose las sentencias C-383 y C-700 de 1999, mediante las que se declaró la inconstitucionalidad del sistema en razón de que el procurar que en la determinación de los valores en moneda legal de la UPAC se reflejen los movimientos de la tasa de interés en la economía, además del defecto técnico de la intromisión del legislador en fijación del parámetro a seguir para la actualización, es violatorio del artículo 51 de la Constitución y no se encuentra en armonía con la concepción del Estado Social de Derecho, en cuya consecuencia, se determinó la necesidad de expedir una nueva legislación que consagrara un sistema por el que se lograra el equilibrio de las cargas entre deudores y acreedores de créditos de vivienda. 2.1.3. En armonía con el querer plasmado anteriormente, se expidió la ley 546 de 1999, cuyo propósito es proteger el derecho fundamental a la vivienda digna que consagra el artículo 51 de la Constitución Política como uno de los derechos económicos, sociales y culturales, con la que se pretende reparar o por lo menos atenuar los nocivos efectos que el extinto sistema UPAC causó a los ahorradores y usuarios que buscaban adquirir su vivienda familiar, por lo que se implementaron las ya existentes Unidades de Valor Real -UVRque pretende crear un escenario más justo y equitativo en los referidos créditos.

ahorradores y usuarios que buscaban adquirir su vivienda familiar, por lo que se implementaron las ya existentes Unidades de Valor Real -UVRque pretende crear un escenario más justo y equitativo en los referidos créditos. 2.1.4. Así las cosas, la perfidia del sistema UPAC con su consecuente inexequibilidad y la creación del denominado en9 _____________________________________________________________________________________

EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA.

Unidades de Valor Real, imponen la necesaria obligación de que las entidades financieras para adquisición de vivienda estén sujetas a las disposiciones consagradas en el memorado estatuto con el objetivo también de recibir los beneficios que de manera específica estableció el legislador a favor de estos deudores; y además, porque con el desarrollo del artículo 51 de la Constitución Política, el dador de la ley implantó en el ordenamiento jurídico normas de orden público económico, de obligatoria y rigurosa aplicación, tanto que su inobservancia, en línea de principio, puede llegar a afectar el derecho fundamental que se quiso proteger con la expedición de la ley de vivienda. 2.1.5. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que las partes –en principio– celebraron un contrato de mutuo en UPAC, situación que se acredita con la escritura pública núm. 4655 del 25 de noviembre de 1997, en virtud de la cual se garantizó hasta la cifra de 5444.4612 UPAC que para esa fecha equivalían a $62’000.000,00; situación que a posteriori

quedó supeditada a los lineamientos de la Ley 546 que entró a afectar la totalidad de los créditos de vivienda existentes al 31 de diciembre de 1999, sin importar que estuvieran en mora o al día, así como los procesos ejecutivos en curso sea cual fuere la etapa en la que se encontraran, poniéndose en evidencia que para el expedidor de la norma, la teleología y cometido principal lo constituía el que los beneficios se extiendan a todos los deudores, con absoluta abstracción, se repite, de las condiciones en que se encontrara la prestación el propio proceso. 2.1.6. En franco respeto de las disposiciones legales la entidad bancaria ejecutante reliquidó la deuda y también aplicó el alivio, inclusive, la ejecutada suscribió un nuevo pagaré en UVR con10 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. el saldo que arrojó la obligación a 31 de diciembre de 1999, lo que a su turno explica que las pretensiones hayan sido solicitadas en Unidades de Valor Real y su respectivo equivalente en pesos pues, como se señaló, ya la actora había efectuado la reliquidación del crédito, solicitud que así fue aceptada por la ejecutada al momento de suscribir el nuevo cartular. 2.1.7. En esa medida, no se discute lo esgrimido por el apelante, quien en cita de jurisprudencia, adujo que todos los créditos a los cuales se les cobro UPAC tiene derecho a la reliquidación,

puesto que el aquí ejecutado no fue la excepción.

3. Ahora bien, sí en gracia de discusión se advirtiera que la cuantía de la reliquidación y el alivio no es correcta ese sería tema de las excepciones de fondo que debió proponer la ejecutada, amén del control jurisdiccional que debe observar la funcionaria judicial en aras de la legalidad del proceso, hecho que no se materializó en el sub-lite pues de la simple confrontación del planteamiento de las pretensiones y de los hechos del libelo –íterase– se determina que la obligación primigenia fue constituida en UPAC y que los deudores suscribieron un nuevo cartular en UVR, razón por la cual el extremo ejecutante aportó con el libelo incoatorio la correspondiente reliquidación del crédito aplicándose alivios de $11’876.775,90 y $252.960,45 y, só lo con la presentación del escrito de apelación es que busca atacar el proceso de reliquidación, situación que luce extemporánea, circunstancia que debió plantearse desde el inicio y sobre el mismo, haber permitido el desarrollo del debate con la garantía para la parte ejecutante de poderse defender de ella.

A demás, porque los artículos 174 y 183 del Código de Procedimiento Civil, preceptúan que toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que11 _____________________________________________________________________________________ EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA. deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los

términos y momentos señalados por el mismo código.

4. Expresó el apelante que los alegados de conclusión se adicionaban en los argumentos esgrimidos en una solicitud de nulidad y en un recurso de reposición, empero, no se avizora a cuáles escritos se hace referencia, pues revisado el expediente no se hallaron.

5. En cuanto a la prejudicialidad, sea que se resuelva con anterioridad a la sentencia de primera instancia, o en ella, lo verídico es que no se abre paso tal solicitud, por cuanto lo perseguido con la acción de grupo es una presumible indemnización de los daños y perjuicios causados a consecuencia del cobro excesivo de la entidad ejecutante, en tanto aquí, se circunscribe al cobro coercitivo de las obligaciones cartulares.

6. Por último, advierte la Sala que debe modificarse la orden de pago, teniendo en cuenta que la ejecución contenida en el pagaré núm. 243054 5 52, que como ella fue pactada en moneda de curso legal y no en unidades de valor constante, como era el caso de las UPACs, hoy de las UVRs, su liquidación deberá efectuarse en pesos, sin que haya lugar a la redenominación en estas últimas unidades, teniendo en cuenta, claro está, el saldo adeudado, descontando los abonos resultantes de la reliquidación ordenada por la Ley 546 de 1999, pero aplicados con observancia de los criterios establecidos en esta ley y en la sentencia de la Corte Constitucional

que la declaró exequible, entre ellos, que la tasa de interés no puede capitalizarse y, teniendo en cuenta los abonos realizados por el deudor de conformidad con lo señalado en el hecho 3º de la demanda. (Art.17)12 _____________________________________________________________________________________

EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA.

Al punto la jurisprudencia de este Tribunal ha expuesto: “ Es tan claro que las obligaciones contraídas en pesos se deben seguir manejando en moneda legal, salvo que las partes hayan acordado su redenominación en UVR, que la Junta Directiva del Banco de la República, al fijar la tasa máxima de los intereses remuneratorios, según lo previó el numeral 2° de artículo 17 de la referida normatividad, en concordancia con los dictados de la Corte, estableció a través de la Resolución Externa N° 14 de septiembre 3 de 2000, que “Para los créditos de que trata el anterior inciso -los denominados en pesosperfeccionados antes de la vigencia de la presente resolución , la tasa máxima de interés remuneratoria será equivalente a 13% puntos porcentuales, nominales anuales, pagaderos mes vencido, adicionado con la variación de la UVR de los últimos 12 meses, contados a partir de 3 de septiembre de 2000. “Huelga anotar que el Decreto 2703 de 1999, tampoco ordenó la redenominación que se viene analizando, pues sus disposiciones se

limitan a establecer la equivalencia entre la UVR y la UPAC, así como la metodología para calcular el valor de aquella, aspecto este al que se circunscribe la resolución N° 2896 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”.1

7. Corolario de lo anterior, se modificará el ordinal 3º en el sentido indicado en el punto 5º de la parte motiva, en lo demás se confirmará y se condenará en costas a la parte apelante.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala Civil de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1 T. S. de Bogotá. Sala Civil. Sentencia 27 de mayo de 2002. Ref: Ejecución con titulo hipotecario de Corporación de ahorro y vivienda “A.V VILLAS” contra CARLOS EDUARDO MEDINA HUERTAS e ISABEL SIERVO DE MEDINA.13 _____________________________________________________________________________________

EJECUTIVO ACCIÓN REAL. BANCO AV. VILLAS Contra RUTH BARBOSA BARBOSA.

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal 3º de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 26 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, D. C., en el sentido de que la obligación contenida en el pagaré núm. 243054 5 52 deberá liquidarse en moneda de curso legal conforme lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. En lo demás se CONFIRMA. TERCERO. CONDENAR en costas a la parte apelante. Tásense.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

LIANA AIDA LIZARAZO V.

Magistrada

en la parte motiva. SEGUNDO. En lo demás se CONFIRMA. TERCERO. CONDENAR en costas a la parte apelante. Tásense.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

LIANA AIDA LIZARAZO V.

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ B. LUZ MAGDALENA MOJICA R.

Magistrada Magistrada