TSDJ BOG SC - 2002 - 0806-(06-08-2002)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C. seis (06) de agosto de dos mil dos (2002).

Magistrado ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de octubre de 2000 proferida por el Juzgado 12 Civil del Circuito de la Ciudad por Descongestión dentro de este proceso.

ANTECEDENTES: Gustavo Basto Ospina formuló demanda por el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía contra la sociedad

Flexiconservas Alimenticias de Colombia Ltda. y Hostería Matamundo Gabriel Rodríguez y Nohora Duque de Rodríguez y Cía. S. en C., según los hechos que resumidos son:

1. Flexicon de Colombia Ltda. compró a la Fundación Pablo VI, mediante escritura No. 9564319 de 13 de diciembre de 1993 de la Notaría 6ª del Círculo de Bogotá, una bodega ubicada en la Transversal 39 A # 20 A38 de la actual nomenclatura de la Ciudad.

2. Esa Sociedad dejó se atender sus obligaciones, y por tanto, los acreedores debieron iniciar acciones ejecutivas que cursan en los Juzgados 04, 21, 23 y 24 Civiles del Circuito y 13

Laboral.

3. Guillermo Diaz Delgado, dentro de la acción ejecutiva con garantía personal que correspondió conocer al Juzgado 21

Civil del Circuito, embargó el inmueble en alusión.4. Como quiera que el inmueble tenía una hipoteca a favor de Davivienda, al mover la respectiva acción ejecutiva ante el Juzgado 23 Civil del Circuito, en razón del privilegio el embargo anterior se canceló.

5. Mediante hábil maniobra la Sociedad en cuestión logró que

Davivienda, al mover la respectiva acción ejecutiva ante el Juzgado 23 Civil del Circuito, en razón del privilegio el embargo anterior se canceló.

5. Mediante hábil maniobra la Sociedad en cuestión logró que la comunicación del Registrador cancelando el embargo decretado dentro de la acción personal no fuera conocida, así que el ejecutante del Juzgado 21 no tuvo acceso al embargo de los remanentes, quedando desprotegido en sus derechos.

6. El demandante tenía embargado lo remanentes dentro de aquel proceso ejecutivo, de manera que cancelada la medida por el Registrador, por sustracción de materia la cautela decayó.

7. El embargo obtenido dentro de la acción real se registró el 13 de junio de 1996 y se canceló el 15 de agosto siguiente, pues de acuerdo Davivienda con Flexicon Ltda., la medida solo permaneció dos meses.

8. A continuación “ ..... y sin que de ello pudieran tener noticia los acreedores quirografarios ....” , Flexicon Ltda. transfirió simuladamente el inmueble a la firma Hostería Matamundo S. en C., negociación llevada a cabo entre abuelos, padres y hermanos, en tratándose de sociedades entre familiares.

9. Así, Flexicon Ltda. es accionista mayoritaria de Rodríguez Roldán Seminario y Cía. S. en C., esta a su vez socia de Hostería Matamundo S. en C. hasta diciembre de 1994, fecha en la que cedieron sus cuotas a través de la escritura 4411 de

07 de diciembre de 1994 de la Notaría 22 del Círculo de Bogotá.

10. El inmueble en alusión tiene un valor comercial de $300.000.000.oo y no obstante en la escritura de enajenación se consignó un precio de $80.000.000.oo, de los cuales la vendedora sólo recibió $20.000.000.oo en efectivo, quedandola compradora obligada a pagar el crédito hipotecario con la restante suma.

11. La Sociedad vendedora continúa en posesión de la bodega y sigue siendo este lugar su domicilio judicial.

Con fundamento en estos hechos el demandante formula las siguientes súplicas:

1. Que se declare absolutamente simulado el contrato de compraventa contenido en la escritura No. 2349 de 10 de septiembre de 1996 de la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, registrada el 20 de septiembre siguiente en el folio de matrícula 50C-17759, mediante la cual Flexicon Ltda. dijo vender a Hostería Matamundo S. en C. el derecho de dominio sobre la bodega en alusión.

2. Que consecuencialmente vuelva al patrimonio de Flexicon Ltda. “ ... la propiedad plena del inmueble objeto del contrato....”.

3. Que se oficie al registro inmobiliario lo dispuesto en la sentencia.

Admitida sin reparo alguno el libelo, las Sociedades demandadas recibieron notificación el 24 de julio de 1997 a través de apoderado constituido para este efecto, luego de lo

cual contestaron la demanda en los siguientes términos: En relación con las pretensiones se opusieron a ellas de manera rotunda y con respecto de los hechos aceptaron la confección de la escritura, el contrato de compraventa allí consignado y las diferentes anotaciones en el registro inmobiliario; negaron los cargos tocantes con la maniobra para ocultar el levantamiento del embargo y el pretenso acuerdo con Davivienda; y por último, aclararon que debido a la difícil situación económica de la vendedora llegó a acuerdos con sus acreedores ejecutando algunos e incumpliendo otros.Paralelamente y en su defensa las demandadas propusieron las excepciones de fondo que denominaron ‘Realidad y veracidad del contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 2349 de fecha 10 de septiembre de 1996, otorgada en la Notaría 22 del Círculo de Santafé de Bogotá’, fundada en que no existe simulación puesto que la señora Nohora Duque de Rodríguez, representante legal para esa época de la compradora, pagó $20.000.000.oo a través de un cheque girado contra su cuenta del Banco de Bogotá, el que a su turno recibió la señora Pilar Roldán Seminario, representante legal de la vendedora, según operación que se demuestra con los extractos de las cuentas bancarias. Continúan las demandadas, a intento de sustentar la excepción, expresando que la compradora entregó a título de arrendamiento a la vendedora el inmueble en referencia, de modo que con los cánones cubriría las cuotas pactadas con

Davivienda, ello a objeto de que “ .... la Empresa siguiera desarrollando su objeto social....” , razón por la cual en la actualidad son meros tenedores que no poseedores, resultado de lo cual la dirección para recibir notificaciones no sufrió alteración. Entrabada de esta manera la relación jurídico procesal el Juzgado citó a las partes a audiencia de conciliación, así que superada esta etapa sin éxito, el proceso continuó con la práctica de las pruebas, el traslado para alegar y culminó con la sentencia que accedió por completo a las súplicas principales. Inconforme con esta decisión las demandadas se alzaron contra ella, así que rituada en instancia la impugnación, en la actualidad ocupa la atención de la Sala.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos procesalesLos consabidos presupuestos procesales demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan actualizados en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente, y por ende, se impone una decisión de fondo.

Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a esa decisión de mérito.

2. La sentencia del A quo.

El Juzgado a través del fallo apelado, tras declarar no probada la excepción de fondo opuesta, declaró simulado en forma absoluta el contrato de compraventa contenido en la escritura en mención, y así mismo, dispuso que el derecho de dominio sobre el inmueble debe volver al patrimonio de Flexicon Ltda., para lo cual ordenó librar el oficio respectivo a la Oficina de Registro y al Notario para que tomen nota al margen de la escritura. Para fundamentar el fallo el A quo, luego de plantear que la

Ltda., para lo cual ordenó librar el oficio respectivo a la Oficina de Registro y al Notario para que tomen nota al margen de la escritura. Para fundamentar el fallo el A quo, luego de plantear que la prueba tendiente a demostrar la simulación del acto en la generalidad de los casos es la indiciaria, empieza por señalar los hechos que sirven de estribo a esta especie probatoria, entre los que resalta el reconocimiento expreso en la contestación de la demanda del parentesco que une a los socios que conforma las entidades involucradas en el negocio, la necesidad de transferir la propiedad del inmueble en razón de las dificultades económicas por las que atravesaba la vendedora, la retención del bien por parte de la enajenante alegando que la compradora se lo entregó en arrendamiento y la conducta procesal displicente observada por las demandadas, indicios que aunados conducen “.... en definitiva a deducir la ficción del acto cuya presunción de legalidad ha quedado desvirtuada ...”. Apoyado en estos indicios el Juzgado desechó la excepción que las demandadas titularon ‘Realidad y veracidad delcontrato de compraventa ’ , y en consecuencia, lo declaró simulado con todas sus secuelas.

3. El recurso de apelación.

Las demandadas, luego de anunciar que sustentarían el recurso ante el Tribunal, apelaron la decisión adoptada por el A quo en los anteriores términos. Y, no obstante haber advertido que presentarían en su oportunidad los motivos de disconformidad con la sentencia,

el término para ello transcurrió guardando los litigantes el más absoluto silencio.

4. El caso concreto.

Constituye verdad averiguada que con respecto de la apelación corresponde al recurrente señalar el ámbito dentro del cual ha de moverse el Ad quem, pues inmerso aún dentro del principio dispositivo, es aquél quien debe señalar los motivos de disconformidad con la sentencia de primer grado. Sin embargo, en razón de la circunstancias que acompañan este caso, dominadas por la falta de sustentación del recurso, la Sala para encararlo ha de examinar en toda su extensión el fallo censurado, en el entendido que en su totalidad es adverso a los intereses de las apelantes. 4.1. Acerca de la acción de simulación, de un lado, señala el artículo 1766 del Código Civil que las escrituras privadas realizadas por los contratantes para alterar lo pactado en la escritura pública, no producirá efectos contra terceros pero si entre las partes. Y de otro, advierte el art. 1618 Ib. que conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Al poner en relación estos dos postulados surge la acción de simulación, la que como de todos es sabido ha ocupado la atención de la jurisprudencia y la doctrina, dentro de la perspectiva de elaborar en torno a ella una teoría que sirva de justificación.4.2. Dentro de esta línea de conducta al inicio la Corte reconoció en la simulación un caso de nulidad, en consideración a que en el negocio simulado se echaban al

parecer de menos dos de los requisitos para su validez, a saber: El consentimiento y la causa lícita. Posteriormente la Corte en ese camino advirtió que en todo negocio simulado se ofrecían dos actos, uno oculto que era el requerido por la partes y que en definitiva regulaba sus relaciones, y el otro, público u ostensible diseñado para crear una falsa apariencia frente a terceros. Conforme al anterior planteamiento la acción de simulación recibió el nombre de acción de prevalencia , en la inteligencia que se trataba con ella de hacer primar entre las partes el negocio verdaderamente querido, vale decir, el oculto frente al ostensible o aparente. Hoy la jurisprudencia y la doctrina se inclinan por aceptar en torno a este fenómeno la denominada teoría monista, según la cual en el acto simulado no existe en puridad dos declaraciones de voluntad, sino una sola, inmersa dentro de una entidad negocial única, y en donde el negocio celebrado se le pretende cubrir con una cortina, que no es más que una prueba preconstituida para engañar a terceros. 4.3. Así, dentro de esta secuencia la simulación puede ser absoluta o relativa. La primera se presenta cuando tras el velo de la ficción las partes no esconden contrato alguno, verbi gratia, cuando se dice celebrar una compraventa y tras este ropaje en verdad no existe entidad negocial. Se ofrece la segunda cuando tras el negocio disfrazado se oculta, por decir algo y en relación con la compraventa, una donación o un

precio distinto al realmente dado por la cosa. 4.4. Debido al sigilo que las partes observan al presentar ante el público un acto y ocultar otro, o no ocultar ninguno como en el caso de la simulación absoluta, sólo en casos excepcionales se deja constancia escrita a que alude el primerinciso del art. 1766 Ib. Empero, ello no constituye obstáculo para que dentro de las relaciones interpartes se pueda utilizar otros medios de prueba tendientes a comprobar el verdadero negocio, mimetizado, se insiste, a través de la prueba preconstituida. Son los indicios la prueba utilizada con frecuencia para desvirtuar el negocio aparente y por esta vía hacer prevalecer el oculto. Y como especie probatoria que es, el indicio está constituido por “ ... todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y en general todo hecho conocido, o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido” ( Antonio Dellepiane, Nueva Teoría de la Prueba, Editorial Temis, 9ª edición, 1983, página 57). Si el indicio comporta un hecho conocido y debidamente probado del cual se infiere, luego de un juicio crítico, un hecho desconocido o ignorado, la conclusión a la que se arriba comprende sólo dos formas, así: a) Que el hecho indicador sea infalible, seguro, inexorable por cuanto que conlleva a conclusiones ciertas e indudables, estando en presencia en este caso de un indicio necesario . b) Que el

hecho indicador lleve a conclusiones más o menos probables o dudosas, estando en este caso frente al indicio contingente. El indicio necesario alude a aquellos casos que no sufren excepción, en los cuales de manera infalible e inevitable se demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado. Y, a contrario sensu, el indicio contingente conduce únicamente a probabilidades, de modo que sólo múltiples indicios de este tipo pueden constituir plena prueba, bajo la condición que reúnan las características de graves, concordantes y convergentes. Hace relación el requisito tocante con la concordancia a hechos indicadores que se compaginan armoniosamente integrando un conjunto coherente y no excluyente entre si. Ahora, con respecto a la convergencia, este requisito hace relación a los hechos indicadores de modo que éstosconduzcan a la misma conclusión. Y, por último, en la medida que los hechos indicadores permitan eliminar probabilidades y ase acerquen a la certeza, el indicio contingente cobra mayor fuerza, huelga decir, se torna inevitablemente en grave. 4.5. De tiempo atrás y luego de estudiar las prácticas usadas por los simulantes, la jurisprudencia y la doctrina han venido elaborando un listado de indicios tendientes a demostrar la simulación, entre los que comporta mencionar el fenómeno del parentesco, la amistad íntima, la falta de capacidad económica del adquirente, la retención de la posesión del bien por parte del enajenante, el comportamiento de las partes en el litigio, el precio exiguo, la carencia de necesidad en el

vendedor para disponer de sus bienes, el móvil para simular, los intentos de arreglo amistoso, el precio no entregado de presente, etc. Empero, es el móvil la clave para desentrañar el negocio simulado, pues referido a un interés económico y concreto, puesto al descubierto sirve de hilo conductor para guiar al Juez en el entendimiento de la restante prueba.

4.6. De acuerdo con estas nociones de orden legal, la Sala analiza el presente caso atendiendo las pocas especies probatorias acercadas y la realidad procesal, pues en este propósito es necesario establecer si existe prueba o no de los indicios que la Juez encontró acreditados, ello a objeto de decidir el recurso de apelación. Así, en punto al tema del parentesco, no ofrece duda que los representantes legales de las Sociedades demandadas en la contestación de la demanda aceptaron esos lazos de familiaridad, y no obstante, esta condición por sí sola no conduce a demostrar que el negocio fue simulado, porque tal como lo afirmó la Corte Constitucional cuando dejó por fuera del ordenamiento jurídico las disposiciones que sancionaban con nulidad la venta entre cónyuges, “ ... a dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de quien así contrata, es decir su mala fe, lo que resultacontrario a la norma constitucional consagrada en el artículo 83 de la Carta Política que, precisamente, dispone lo contrario....”.

Ahora bien: Aceptado como está por el representante legal de

la firma Flexicon Ltda. que esa Sociedad tenía dificultades económicas que no ha podido superar, esta circunstancia que fácilmente podría erigirse en el móvil del negocio atacado en las presentes condiciones es ambigua, puesto que si bien es cierto podría haberla impulsado a sacar de su patrimonio el inmueble en mientes a fin de burlar a los acreedores, también lo es que el acto podría enmarcarse a su vez dentro de las medidas adoptadas para superar parcialmente esa crisis. Desde la anterior perspectiva la Sala en este punto se inclina por admitir la segunda postura, porque tal como se consigna en el interrogatorio de parte por aquél absuelto, afirmación que constituye prueba de confesión cualificada al tenor del artículo 200 del C. de P. C., ha de tenerse por probado que “En el momento de la negociación, la Empresa se encontraba en una situación de liquides especialmente presionados por una deuda con Davivienda, quienes están presionando con un embargo sobre ese bien, ante esa circunstancia los socios de la empresa decidieron vender el inmueble a la sociedad Hostería Matamundo” (fl. 95 cuad.1). Con respecto a la retención del bien por parte de la enajenante alegando que la compradora se lo entregó en arrendamiento, aducida de la misma forma como indicio por la Juez, ha de decirse que al proceso se allegó por las demandadas un contrato (fls. 67-70 Ib.), según el cual la compradora entregó a la vendedora en arrendamiento la bodega en cuestión, de

manera que como ninguna prueba se recogió con el fin de demostrar una relación distinta a la señalada en el aludido documento, no hay manera de desvirtuar la tenencia detentada por Flexicon Ltda. Por último, en torno a la conducta procesal de las partes a lo largo del litigio, según la Juez relativa a la frustrada diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos, cabedecir que nada proyecta sobre la veracidad del negocio, porque tendientes ambas especies probatorias a establecer la forma como se pagó el precio de la compraventa, existe en el expediente una prueba que aunque incipiente bien puede explicar la manera como se consignaron los $20.000.000.oo a que alude el contrato (fls. 64 – 66 Ib.). En suma, como quiera que los indicios advertidos por la Juez en pro de la simulación están contrarrestados por una serie de contraindicios imposibles de descartar en virtud de la escasa prueba, o dicho de otro modo, ninguna prueba tendiente a reforzar los indicios aducidos por el actor, la sentencia apelada no puede prohijarse sin vulnerar el principio onus probandi consagrado en el artículo 177 Ib. 4.7. Añádase a la anterior argumentación que siendo el demandante en este caso un tercero ajeno a la relación negocial atacada, en su condición de acreedor de la sociedad que en su decir enajenó en apariencia el inmueble, por este sendero ha debido acreditar “... primeramente la existencia de un crédito, la prueba en si de la simulación, el perjuicio que le ocasiona el comportamiento del solvens, como también la imposibilidad o dificultad de obtener o restablecer su derecho por virtud del acto simulado...” (C.S.J. sent. 9 nov/88),

le ocasiona el comportamiento del solvens, como también la imposibilidad o dificultad de obtener o restablecer su derecho por virtud del acto simulado...” (C.S.J. sent. 9 nov/88), hechos que apenas esbozó en el libelo pero que no demostró como era su deber.

5. En estas circunstancias, puesto que la Sala no accede a las súplicas de la demanda por las razones expuestas, el estudio de la excepción de fondo opuesta, de suyo encaminada a enervar las pretensiones, no se hace indispensable, de manera que para hacer consecuente el fallo con el anterior análisis, se revocará y en su lugar se absolverá de cargos a las demandadas.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C en Sala Civil de Decisión,R E S U E L V E: Primero: Revocar la sentencia de 30 de octubre de 2000 proferida por el Juzgado 12 Civil del Circuito de la Ciudad por Descongestión dentro de este proceso. Segundo. En consecuencia se absuelve a las Sociedades demandadas de todos los cargos formulados en la demanda. Tercero. Costas de ambas instancias a cargo del demandante. NOTIFIQUESE Sentencia discutida y aprobada en Sala Civil de Decisión según acta No. 26 de 18 de julio de 2002.

JOSE ELIO FONSECA MELO

Magistrado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado.

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

Magistrada.