TSDJ BOG SC - 2002 374 01-(03-05-2010)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá, D.C; tres de mayo de dos mil diez MAGISTRADA PONENTE: ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO RADICACIÓN : No. 2002 374 01 Rad. Int. 3331

DEMANDANTE : MARIA DE JESUS ALDANA

DEMANDADO : ROSALBA BARINAS ALDANA

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO PROYECTO APROBADO : 07-04-2010

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2009, proferida por el Juzgado 21 Civil del Circuito dentro del asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Dan cuenta las diligencias arrimadas que la demandante, María de Jesús Aldana, demandó a los señores Rosalba Barinas Aldana, Myriam Barinas Aldana, Luz Stella Barinas Aldana, Jairo Alberto Barinas López, José domingo Barinas López, Olga Marina Barinas López, Jorge Armando Barinas López, Luis Antonio Barinas López, Rosalba Barinas López, en su condición de hijos del De Cujus José Domingo Barinas Pérez, y contra la cónyuge de éste, señora Mercedes López, a fin de obtener, por los ritos del proceso ordinario, la declaración judicial de la existencia, con la consecuente disolución y liquidación, de la sociedad comercial de hecho, que aduce haber conformado, desde 1943, en vida del fallecido Barinas Pérez.

Sirven de fundamentos a las anteriores peticiones, los hechos que a continuación se compendian:2 Refiere que la demandante, junto con el señor José Domingo Barinas Pérez, desde el 3 de mayo de 1943, comenzaron a hacer vida marital, permanente continua, pública e ininterrumpida hasta el deceso de su compañero ocurrido el 2 de junio de 2000. Que el producto del esfuerzo y trabajo, aportes económicos de cada uno de los socios, y desde el mismo momento de su unión de hecho formaron un capital, el cual invertían en la adquisición de bienes tales como vehículos, y lotes de terreno que luego construían, persistiendo dicha sociedad patrimonial por el término mayor de 48 años, a la que la demandante aportó el producto de sus salarios y prestaciones que devengara cuando era trabajadora de Miguel Antonio Muñoz, para su iniciación, dado que su socio carecía de medios económicos. Así mismo, que durante el tiempo de vigencia de la sociedad patrimonial de hecho, los socios convivieron de manera permanente y de dicha relación procrearon tres hijos, Rosalba Barinas Aldana, Myriam Barinas Aldana, Luz Stella Barinas Aldana, fruto de dicha unión. No obstante, la relación social que se narra, aduce, que el socio José Domingo Barinas Pérez, a escondidas de su socia María de Jesús Aldana, contrajo matrimonio por el rito católico con la señora Mercedes López Mateus el 26 de junio de 1955, de cuya relación conyugal nacieron Jairo Alberto Barinas López, José domingo

Barinas López, Olga Marina Barinas López, Jorge Armando Barinas López, Luis Antonio Barinas López, Rosalba Barinas López, quienes junto con su progenitora iniciaron la sucesión de su padre Barinas Pérez. Por último que los bienes adquiridos dentro de la sociedad patrimonial, cuya existencia reclama, se entienden adquiridos a favor de los socios, solicitando el reconocimiento de dicha participación.3 2.- Integrada en debida forma la litis, los demandados Jairo Alberto Barinas López, José domingo Barinas López, Olga Marina Barinas López, Jorge Armando Barinas López, Luis Antonio Barinas López, Rosalba Barinas López, y Mercedes López de Barinas, por conducto de apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones de la demanda, y formularon las excepciones que denominaron: falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, e inexistencia de la sociedad patrimonial de hecho, ausencia de la causa petendi, existencia de sociedad conyugal, e inexistencia de la sociedad comercial, señalando a lo largo de su exposición, que la demandante pide una participación económica del patrimonio constituido por el trabajo y esfuerzo de los cónyuges José Domingo Barinas Pérez y Mercedes López de Barinas, pues que los bienes adquiridos son fruto del trabajo de ellos, y que en el interregno de 1943 y 1948, y antes del matrimonio del causante, no aparece la adquisición de bienes inmuebles por parte de la actora y el citado De Cujus.

Del mismo modo, con fundamento en el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, señala que no se formó ninguna sociedad patrimonial de hecho, por el impedimento previsto en dicha norma, en razón de la existencia de la sociedad conyugal existente entre los cónyuges, con lo cual, igualmente, señala, se presenta la ausencia de causa para demandar. Por último que no existe la sociedad comercial de hecho, en virtud de que a partir de la vigencia de la sociedad conyugal por razón del matrimonio de José Domingo Barinas Pérez y Mercedes López de Barinas, no hubo convivencia entre aquél y la demandante, y lo obtenido ha sido por el trabajo que aquel desempeñaba como empleado de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, pues que no hubo entre ellos el ánimo de conformar la precitada sociedad, ni la aportación de capital y trabajo para su existencia.4 El curador ad litem de los herederos indeterminados, llamó la atención en cuanto a la carencia de los elementos esenciales que exige la sociedad de hecho.

LA SENTENCIA DE INSTANCIA Las pretensiones de la demanda fueron desestimadas por el a quo en la sentencia que es objeto de censura, con fundamento en que no se acreditaron los elementos constitutivos para la conformación de la presunta sociedad comercial o patrimonial de hecho, pues que según las declaraciones recaudadas se establece que la administración y disposición de los bienes recaía en cabeza de José Domingo Barinas Pérez, y que si bien pudo haber existido un grado de relación negocial con la demandante, no es posible

vislumbrar la existencia societaria perseguida. EL RECURSO DE APELACION Reitera el recurrente los argumentos que sirvieron de fundamento a las pretensiones, estimando la existencia de la sociedad patrimonial de hecho, conformada por la relación afectiva y económica entre la demandante y José Domingo Barinas Pérez, la que encuentra demostrada, según la extracción que hace de las pruebas testimoniales y documentales recaudadas, así como de los precedentes jurisprudenciales que cita. En ese orden concluye que la decisión de instancia debe revocarse, para que se disponga dicha declaración. CONSIDERACIONES 1.- Los presupuestos procesales no merecen reparo alguno, sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, lo que amerita tomar decisión de fondo frente al recurso formulado.5 2.- Pretende la parte actora, según lo expuesto en la demanda y reiterado en esta instancia, la declaración de una sociedad de hecho que dice haber conformado con quien, desde el año 1943, hizo vida afectiva, pidiendo seguidamente su disolución y liquidación de los bienes que, a su juicio, hacen parte de dicha relación patrimonial. 3.- Las sociedades de lucro legalmente constituidas, así como las de hecho, requieren la ejecución de una serie de actos encaminados a un fin común. Con relación a estas últimas, si bien no se exigen las solemnidades que la ley mercantil impone, del comportamiento de sus socios deben aflorar con claridad los elementos constitutivos de ese affetio societatis, es decir, la intención de asociarse para la realización mancomunada de la labor lucrativa. Ahora, existen casos en que la sociedad de hecho es concomitante o apareja con la existencia de la relación afectiva de los

elementos constitutivos de ese affetio societatis, es decir, la intención de asociarse para la realización mancomunada de la labor lucrativa. Ahora, existen casos en que la sociedad de hecho es concomitante o apareja con la existencia de la relación afectiva de los socios, como en el caso del concubinato, lo cual ha sido estimado válidamente, como al efecto lo ha considerado la jurisprudencia, al señalar que: “Siendo ello así, no puede exigirse, en forma tan radical, para el reconocimiento de la sociedad de hecho entre concubinos, que la conjunción de aportes comunes, participación en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis surja con prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear, prolongar o estimular dicha especie de unión, pues, por el contrario en uniones concubinarias con las particularidades de la aquí examinada no puede escindirse tajantemente la relación familiar y la societaria, habida cuenta que sus propósitos económicos pueden estar inmersos en esa comunidad de vida ... . Enfatizando la misma jurisprudencia, que en estos casos la affectio societatis puede deducirse de la sucesión de actos en desarrollo de los cuales la pareja lleva adelante un proyecto productivo, en forma paritaria y conjunta . Respecto a los aportes la Sala recuerda que estas sociedades pueden6 comenzar en cero pesos, no es imperioso por lo tanto, aportar capital o efectos de cualquier índole desde el momento justo de su iniciación. (CSJ, Cas. Civil, Sent. 30 de noviembre de 1935, recogida y citada Sentencia de 27 de junio de 2005.) – Resalta la Sala4.- Así como es posible que la relación de pareja,

de su iniciación. (CSJ, Cas. Civil, Sent. 30 de noviembre de 1935, recogida y citada Sentencia de 27 de junio de 2005.) – Resalta la Sala4.- Así como es posible que la relación de pareja, entre concubinos, coexista paralelamente con el desarrollo mancomunado de actos productivos con propósitos meramente económicos a fin de obtener un beneficio patrimonial, también es viable que dichos designios económicos puedan tener lugar, a pesar de la existencia de una sociedad conyugal, sólo que en este evento, como sucede en el caso de autos, deben distinguirse de manera precisa y concreta, no solamente los elementos constitutivos de la relación de negocios, sino que se hace necesario diferenciar cuáles son los bienes que pertenecen a cada una de dichas instituciones, pues, de no verificarse esa singularidad, prima a favor de la sociedad conyugal la presunción legal de que los bienes existentes, hacen parte de dicho haber social, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1781 del Código Civil. 5.- En el caso presente no se desconoce, como se desprende de las pruebas recaudadas, que entre la demandante y José Domingo Barinas Pérez, existió a partir de 1943 una comunidad de vida, personal y afectiva, la que, pese al matrimonio de éste con Mercedes López celebrado el año 1955, persistió y se extendió hasta el fallecimiento de aquél; sin embargo, no advierte la Sala que la probanza que se examina, permita considerar que, además de las

relaciones concubinarias, la intención de los concubinos era, también, la de conformar una sociedad patrimonial de hecho, toda vez que para que ello fuera posible, era menester haber demostrado, el cumplimiento de los requisitos que se requieren para que nazcan a la vida jurídica ese tipo de sociedades.

De tal manera que no hubo, por razón de las relaciones afectivas, ni adicionales a ellas, la intención mancomunada7 de crear una sociedad productiva, siendo imprecisa la mutación que ahora se pone de manifiesto a través de la presente acción declarativa, pretendiendo con ello mudar dicho comportamiento personal por una sociedad comercial de hecho, que si bien, no es ajena entre compañeros, como se dijo en apartados precedentes, su existencia depende de la acreditación del afecttio societatis, con los actos sucesivos dirigidos a la consecución del fin lucrativo, sin que puedan evaluarse como tales, aquellos que apenas sirven para demostrar el socorro mutuo y mancomunado de pura subsistencia doméstica, que es lo que se desprende de las probanzas.

Es que ni siquiera hay coincidencia en la abundante prueba testimonial recaudada, sobre el conocimiento de la vida de pareja que, intermitentemente, llevaba José Domingo Barinas con la demandante, pues algunos testigos, como Emiliano Moreno Aranguren no saben nada sobre la sociedad comercial; en efecto no les consta, no conocen a la actora ni a sus hijas (folios 203 y 204 C1), no saben qué bienes tenían y cuál era su procedencia, como en el caso de María Alicia Ponce (folio 206 y 207) , y eso mismo surge de la declaración de Manuel Ignacio Morales (folios 208 y 209). En contrario a tales deponencias, los testigos, María Cecilia Barinas de Ortiz, hermana de José Domingo Barinas (213 a

Alicia Ponce (folio 206 y 207) , y eso mismo surge de la declaración de Manuel Ignacio Morales (folios 208 y 209). En contrario a tales deponencias, los testigos, María Cecilia Barinas de Ortiz, hermana de José Domingo Barinas (213 a 221), María Isabel Barrios Pineda (folios 2238 a 240, María Isabel Barrios, Abey Judit Viáfara, Leonela Lache Pedrozo, José Ángel Rodríguez, así como las hijas de la demandante, nacidas de dicha unión de pareja: Flor Marina Barinas Aldana y Myriam Barinas Aldana, exponen el conocimiento que tienen sobre las relaciones afectivas que existieron entre los progenitores de éstas, precisando éstas últimas que su madre trabaja en la venta de frutas en plazas de mercado, y que luego trabajó para un señor Miguel Antonio Muñoz (folio233 y 235, ) así mismo, sobre los bienes que adquirió su padre en Bogotá.8 A su vez, Rosa Páez, quien dice conocer a la demandante y su hija, refiere que entre José Domingo Barinas y la actora compraban cosas, y que José, después compró un lote cerca de Normandía, que como juntos trabajaban entre los dos adquirían bienes, que el negocio de él era comprar y vender lotes; que no sabe en qué trabajaba la demandante, pero que cree que en el negocio de víveres (folios 257 y 258), y Ana Judith Aldana, hermana de la actora, dice que cree que para la compra del lote la demandante aportó la

mitad, y expone lo atinente a la convivencia de aquellos. De tal suerte que las referidas exposiciones, que no es necesario reproducir en su integridad, no permiten inferir la existencia de actos y condiciones uniformes, necesarios para acreditar el propósito común, no solo de convivencia afectiva, sino bajo el ánimo de formar un patrimonio que les reportara beneficios, elemento necesario para reflejar el ánimo de asociarse con fines económicos, como se aduce en la demanda. 6.- Lo anterior permite concluir, que de dichas declaraciones, del interrogatorio absuelto por la demandada, no emerge la sociedad que se invoca, como tampoco de la prueba documental adosada se cotejan los presupuestos necesarios para advertir, con precisión y sin dubitación alguna, la probanza de los requisitos requeridos para acreditar la existencia de la sociedad patrimonial de hecho, los que no pueden tenerse por suplidos por la única circunstancia de haber existido una relación afectiva y personal de concubinos, ya que la afectio económica, con el propósito de recibir dividendos participativos, como consecuencia de la ejecución de actividades mercantiles, difiere, en gran medida, de los actos domésticos, producto de un comportamiento único y exclusivo de manutención y convivencia. Preciso resulta señalar, como lo ha sostenido la jurisprudencia, que para que surjan sociedades de ese tipo, al margen de las relaciones concubinarias, es menester que los actos9 constitutivos de dicha explotación económica, uniforme y mancomunada, se relacionen con: “1º … una serie coordinada de hechos de explotación común; 2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3º Que la colaboración entre

hechos de explotación común; 2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3º Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; 4º Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios.” , y además que: “ 1º Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere así, el contrato sería nulo por causa ilícita, en razón de su móvil determinante. En general la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para hacerlas producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obstáculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el móvil determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicación de la teoría de la causa; 2º) Como el concubinato

no crea por sí solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la común actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propósito de realizar beneficios, de lo que es el simple resultado de una común vivienda y de una intimidad extendida al manejo, conservación, administración de los bienes de uno y otro o de ambos”. (Sala de Casación Civil.

G. J. XLII, Pag. 476). Citada en Sentencia de 27 de junio de 2005, por la10 misma corporación) Posición reiterada en Cas. Civil del 26 de marzo de 2009). 7.- Vistas así las cosas, no desconoce la Sala que al margen de la sociedad conyugal que se crea por el matrimonio válidamente concebido, y de la sociedad patrimonial que nace de la unión marital de hecho, también es posible la coexistencia de la unión de pareja con propósitos lucrativos, cuando no alcanzan alguno de tales calificativos legales, pero para que ese fin tenga relevancia jurídica tiene que ser consecuencia de la combinación de actos dirigidos a una explotación común, ya que como se explicara, la mera convivencia, por razón de la unión afectiva, no es suficiente para admitir la existencia paralela y conjunta de la sociedad de hecho. 8.- Las razones anteriores, son suficientes para confirmar la decisión de instancia.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO:- CONFIRMAR la sentencia objeto del recurso de apelación, de fecha y procedencia preanotadas.

SEGUNDO: - Costas en esta instancia a cargo de la

de la república de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO:- CONFIRMAR la sentencia objeto del recurso de apelación, de fecha y procedencia preanotadas.

SEGUNDO: - Costas en esta instancia a cargo de la parte apelante. Tásense.

NOTIFÍQUESE

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO Rad. No. 2002 374 0111

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Rad. No. 2002 374 01

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Rad. No. 2002 374 01