TSDJ BOG SC - 200201084 03-(23-06-2008)

Expediente. 200201084 03. 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D. C. veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO.

Decídese el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 19 de diciembre de 2005, proferida por el Juzgado 06 Civil del Circuito de Bogotá, dentro de este proceso.

ANTECEDENTES: La Sociedad Fomex de Colombia Ltda. instauró demanda ejecutiva contra la sociedad Defence Systems de Colombia S.A. según los

hechos que resumidos son:

1. El 19 de noviembre de 2001 celebraron un contrato que denominaron “Acuerdo de Confidencialidad”, orientado a abstenerse de publicar, divulgar y utilizar “ para sí mismas u otras personas ”, secretos comerciales, datos técnicos o de negocios y materiales confidenciales de su contraparte o de cualquier otra persona a quien esta deba confidencialidad.

2. En la cláusula cuarta de dicho contrato manifestaron que, una vez terminado su objeto, las partes deberían devolver en forma inmediata los materiales previa solicitud de la otra.

3. Así mismo, en la cláusula quinta pactaron que en caso de incumplimiento la parte infiel pagaría a la otra la suma de US$200.000 reducidos a pesos colombianos sin necesidad de requerimiento judicial.

4. El 26 de marzo de 2002 la Sociedad demandante solicitó a la

demandada la devolución de los materiales que hicieron parte de la propuesta de protección de los Well Pads, de manera que el 09 de abril siguiente recibió como respuesta que “ las maquetas de proyectos presentadas por ustedes fueron destruidas e igualmente toda la información triturada”, respuesta ratificada en los mismos términos el 12 de abril.

5. En estas condiciones la Sociedad demandada incumplió la obligación de devolver los materiales que recibió, razón por la cual seExpediente. 200201084 03. 2 impone a su favor la cláusula penal pactada, a efecto de resarcir los perjuicios que padeció.

Con fundamento en estos hechos la Sociedad demandante solicitó mandamiento de pago por la suma de US$200.000 por concepto de la cláusula penal pactada traducidos a pesos en el momento “ del cumplimiento de la obligación ” y los intereses moratorios señalados por la Junta Directiva del Banco de la República en tratándose de una obligación contraída en moneda extranjera.

Tras el reconocimiento del contrato base del cobro ejecutivo por la sociedad ejecutada, el Juzgado por auto de 06 de febrero de 2003 libró mandamiento de pago en la forma pedida en la demanda, y en cuanto a los intereses de mora, los fijó a la tasa del 25% anual “ desde el 9 de abril de 2002 hasta cuando su pago total se verifique”. La Sociedad ejecutada recibió notificación del auto de apremio el 19 de febrero de 2003, y luego de las vicisitudes que padeció el proceso y

que en aras de la brevedad se omiten, contestó el libelo proponiendo en su defensa las siguientes excepciones de fondo: “ Ausencia de causa” apoyada en que toda obligación tiene “una razón, un motivo”, pero en este asunto la obligación ejecutada carece de estos, dado que la destrucción de los materiales en cuestión no significa divulgación de secretos o técnicas confidenciales. “ No cumplimiento de la condición” fundada en la clásica división de las obligaciones en puras y simples y condicionales, de suerte que sometida la obligación que se ejecuta a una condición suspensiva, no habría manera de decir que nació puesto que la Sociedad demandada no ha divulgado los secretos y técnicas mencionados en el aludido Acuerdo. “ Falta de título ejecutivo” basada en esencia en que el Acuerdo de confidencialidad debe relacionarse con el negocio que medió entre las partes y que se recogió en el documento adosado al proceso, consistente en el compromiso asumido por la demandante de proporcionarle unas alarmas que “venían con una maqueta muy modesta en icopor y con unas instrucciones en papel ordinario” , de suerte que es falso que se haya suministrado información sometida al mencionado Acuerdo. “ Cláusula penal exorbitante y lesiva. Obligación del Juez de reducirla” sustentada en el artículo 1601 del Código Civil, pues en su decir la Sociedad ejecutada adquirió cinco alarmas cuyo costo ascendió a US$1.948.80, suma insignificante frente a la cláusula penal

objeto de ejecución.Expediente. 200201084 03. 3 “ Caducidad del acuerdo de confidencialidad” soportada en que el acuerdo tenía una duración en el tiempo de 19 de noviembre de 2001 a 19 de marzo de 2002, lapso dentro del que no se produjo la violación a tal Acuerdo, pues la destrucción de las maquetas ocurrió luego del vencimiento de aquél término. Trabada en esta forma la relación jurídico procesal se abrió a pruebas el proceso, de modo que con la documental acercada y las especies recogidas en la etapa probatoria, el Juzgado de conocimiento mediante sentencia de 19 de diciembre de 2005 declaró probada la excepción que toca con la cláusula penal excesiva, y en consecuencia, redujo la obligación a la suma de US$50.000.

Inconforme con esa decisión las partes al tiempo interpusieron recurso de apelación, el que rituado en instancia, la Sala procede a resolver.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos Procesales.

Los consabidos presupuestos procesales de demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan reunidos en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente, y por ende, se impone una decisión de fondo. Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a una decisión de esa naturaleza.

2. La Sentencia del A quo.

El Juzgado de conocimiento, tras historiar los antecedentes del proceso abordó una a una las excepciones, de manera que las negó en su mayoría con fundamento en los siguientes argumentos: En torno a la excepción “A usencia de Causa”, luego de teorizar sobre

El Juzgado de conocimiento, tras historiar los antecedentes del proceso abordó una a una las excepciones, de manera que las negó en su mayoría con fundamento en los siguientes argumentos: En torno a la excepción “A usencia de Causa”, luego de teorizar sobre la causa como requisito para la validez de los contratos, el Juzgado al aterrizar sostuvo sin más que “ no hubo una conducta infidente, que conllevase a que se hubiesen divulgado secretos”. En relación con la excepción de “ No cumplimiento de la condición” , luego de divagar en el terreno de las obligaciones sometidas a condición, el Juzgado viene a concluir que “ la multa (sic) pactada en el Acuerdo de Confidencialidad nace en el momento mismo en que la demandada no devolvió los materiales que hicieron parte delExpediente. 200201084 03. 4 contrato”, y no obstante que no lo dijo expresamente, al final y por lo resuelto descartó este medio exceptivo. Y, continúa el Juez analizando la excepción “ Falta de título ejecutivo”, de manera que apoyado en la posición del Tribunal cuando encaró el estudio del documento aducido como título ejecutivo, con esta perspectiva se negó a reconocerla. En punto a la excepción “ Caducidad del acuerdo de Confidencialidad”, una vez analizó esta defensa desde la óptica de la caducidad como medio para enervar la acción, el Juzgado vino a concluir que “ las partes no acordaron término de caducidad para la ejecución de la multa (sic) pactada”.

Finalmente, al abordar el estudio de la excepción “ Cláusula penal exorbitante y lesiva. Obligación del Juez de reducirla”, tras reconocer que en este asunto la obligación principal no es susceptible de cuantificar y que ha de tenerse en cuenta el monto del negocio asociado al mencionado Acuerdo, el Juzgado apoyado en el inciso 3º del artículo 867 del C. de Co. redujo la cláusula penal objeto de ejecución a la suma de US$50.000. Con fundamento en los anteriores argumentos el Juez negó las excepciones en su mayor parte, empero, para reducir la cuantía de la obligación declaró parcialmente probado el medio exceptivo tocante con la cláusula penal lesiva.

3. El recurso de apelación.

En forma paralela las partes apelaron este fallo de la siguiente manera: Aduce la parte ejecutada, en procura de alcanzar la revocatoria del fallo, que la obligación surgida del Acuerdo en mención estuvo sometida a condición suspensiva negativa, consistente en “no publicar, ni divulgar o utilizar para sí mismas y otras personas cualesquiera secretos comerciales, datos o materiales confidenciales, técnicos o de negocios de la otra o de cualquier otra persona a quien esta deba confidencialidad”, de manera que, en primer lugar, obligada la ejecutante a probar el cumplimiento de esta condición en el curso del proceso no logró este fin, y en segundo lugar, desde este punto de vista el título ejecutivo en estas condiciones, ab initio, no es completo. Y, tras insistir en que el único contrato que cubría el Acuerdo hizo

relación a la compra de cinco alarmas por un valor de US$1.948.80, la Sociedad ejecutada se adentra en el punto de la cláusula penal enorme,Expediente. 200201084 03. 5 luego de lo cual plantea que en la tarea de reducirla se impone tener en cuenta esta cifra por cuanto que tal Acuerdo “no tiene vida propia”. Por su lado la Sociedad ejecutante, con miras a obtener el valor de la cláusula penal consignada en el Acuerdo, al sustentar el recurso sostuvo que no hay lugar a su reducción en aplicación del inciso 3º del artículo 867 del C. de Co., porque la prestación principal es determinable al punto que la British Petroleum Company, multinacional a la que se quiso prestar seguridad, deriva millonarias utilidades en la medida en que garantice su propia seguridad. Y, tras sostener que la reducción de la cláusula penal pende, por igual, del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación, la parte ejecutante plantea que “ el proyecto ideado por Fomex de Colombia Ltda. representa una innovación tecnológica en la protección específica de los campos de producción petrolera ”, razón por la cual la aludida negativa a devolver los materiales causó graves perjuicios a esta como artífice del proyecto. Finalmente, con miras a precisar el punto de los intereses moratorios y la tasa de cambio representativa del mercado para traducir los dólares a pesos, la Sociedad ejecutante solicitó al Tribunal una definición sobre este particular al tenor de las Resoluciones No. 08 y 53 de 05 de

mayo de 2000 y 04 de diciembre de 1992, respectivamente.

4. El caso concreto.

Constituye verdad averiguada que con respecto de la apelación en principio corresponde al recurrente señalar el ámbito dentro del cual ha de moverse el Ad quem , pues inmerso aún el recurso dentro de un criterio dispositivo es aquel a quien le conviene señalar los motivos que lo separan del fallo de primer grado, pues de esta manera hace mas precisa y expresiva su inconformidad. 4.1. Con esta perspectiva la Sala encara, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad demandada, se recuerda, dirigido en esencia a obtener la revocatoria del fallo con apoyo en los argumentos expuestos al sustentar el recurso. Así, con el propósito de establecer la clase de obligaciones asumidas en el denominado “Acuerdo de Confidencialidad” es indispensable señalar que a través de este las partes se comprometieron, palabras más palabras menos, “a no publicar, ni divulgar o utilizar para sí mismas u otras personas, cualesquiera secretos comerciales, datos o materiales confidenciales, técnicos o de negocios de la otra o de cualquier otra persona a quien esta deba confidencialidad”.Expediente. 200201084 03. 6 En forma concomitante en dicho Acuerdo, particularmente en la cláusula cuarta, las partes en forma textual se obligaron a “ devolver inmediatamente aquéllos materiales a solicitud de la otra parte o al término de las relaciones comerciales entre estas”. Y, no obstante que los anteriores temas fueron sometidos a esta forma

de confidencialidad “durante la vigencia y después del término de sus relaciones comerciales” , en el aludido Acuerdo las partes pactaron como término de vigencia el comprendido entre el 19 de noviembre de 2001 y el 19 de marzo de 2002. De acuerdo con los términos como se pactó la aludida cláusula cuarta no ofrece duda que estaba sometida a condición, porque entendida la condición como el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de la obligación, la devolución inmediata de los materiales estaba sujeta a la “solicitud de la otra parte”. Empero, en forma paralela la obligación contenida en esta cláusula también estaba sometida a plazo, pues entendido el plazo como el acontecimiento futuro y cierto a que se subordina la exigibilidad o la extinción de la obligación, en el asunto sub lite al finalizar “las relaciones comerciales” nació la obligación de devolver los materiales. 4.2. Para introducir la acción la Sociedad ejecutante adujo que la Sociedad ejecutada había incumplido la cláusula cuarta del Acuerdo, se repite, orientada a imponer a las partes la obligación de “ devolver inmediatamente aquéllos materiales a solicitud de la otra parte o al término de las relaciones comerciales entre estas ”, porque en lugar de obrar en los términos convenidos manifestó que los materiales en cuestión fueron destruidos junto con su información. Para soportar el incumplimiento de esta cláusula la Sociedad

ejecutante allegó dos comunicaciones enviadas por la Sociedad ejecutada el 09 y 12 de abril de 2002, a través de las cuales puso de presente que “las maquetas de los proyectos presentados ...… fueron destruidas e igualmente toda la información triturada”. Puestas en este orden las cosas, al rompe se advierte que las aludidas comunicaciones ponen en evidencia el incumplimiento de la sobredicha obligación, pues una vez cumplida la condición consistente en reclamar la devolución de los materiales por parte de la Sociedad ejecutante, y de paso, agotado el plazo, de esta manera se hizo exigible tal obligación.Expediente. 200201084 03. 7 De acuerdo con esta realidad la Sala viene a concluir que no le asiste razón a la parte ejecutada cuando edifica su ataque al fallo con fundamento, en el fondo, en la inexigibilidad de la obligación a falta de cumplimiento de la condición, pues siendo esta de la índole ya vista no habría manera de decir que en el sub lite no acaeció. 4.3. Ahora bien: en relación con la apelación de la parte ejecutante, montada sobre la idea consistente en que no hay lugar a la reducción de la cláusula penal con fundamento en el inciso 3º del artículo 867 del C. de Co., la Sala con miras a desatar el recurso transcribe a continuación la norma en mención: “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva

habida cuenta el interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. Inspirada esta norma en principios de justicia y equidad, en el empeño de facilitar al juez la reducción de la pena con base en estos principios el legislador introdujo como pauta, en el caso en que la prestación principal no esté determinada ni sea determinable, el interés que tenga el acreedor en el cumplimiento de la obligación, a efecto de no dejar sin sanción, se destaca, esta conducta anómala de su contraparte. 4.4. Al aplicar estas premisas de orden legal al presente asunto, resulta incuestionable que la obligación asumida por la Sociedad ejecutada de devolver los materiales referidos en la tantas veces citada cláusula cuarta no está expresada ni se podía expresar “en una suma cierta de dinero” cuando estaba ligada con el deber de confidencialidad a guardar, razón por la cual hizo bien el Juez A quo al optar por reducir el monto de la cláusula penal pactado fundado en razones de equidad. Empero, en criterio de la Sala la reducción a la suma de US$50.000 no acompasa con “el interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación”, pues tal cantidad se considera excesiva si se tiene en cuenta que la aludida devolución de materiales no implicó por sí sola, en suma, la divulgación o revelación de secretos comerciales y técnicos bajo el amparo del “Acuerdo de Confidencialidad. Con apoyo en estos criterios la Sala es de la opinión que la cláusula

penal se debe reducir en este caso a la suma de US$20.000. 4.5. Con todo, como quiera que, de un lado, el Tribunal goza de libertad para fallar dado que demandante y demandada apelaron, y del otro, le asiste razón a la Sociedad ejecutante cuando acusa el fallo porExpediente. 200201084 03. 8 diminuto, la Sala se ve compelida a hacer los ajustes necesarios en torno a la tasa de cambio a aplicar en este caso, y así mismo, a resolver el punto de la tasa del interés moratorio. De esta manera, acerca de lo primero, pactada la cláusula penal en dólares a tono con el artículo 874 del C. de Co. se imponen “ las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago ”, en este caso la Resolución Externa No. 08 de 05 de mayo de 2000 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República, en cuyo artículo 79 preceptúa que las obligaciones estipuladas “en moneda extranjera y que no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta”. Entonces, como la obligación objeto de ejecución no constituye una operación de cambio, y adicionalmente, las partes convinieron que la cuantía en dólares se traduciría a pesos “a la tasa representativa del mercado el día en que se genere” , esta última prescripción está llamada a prevalecer dado que se sumerge dentro de lo pactado, pero

como en la pretensión se expresó “vigente para el momento del cumplimiento íntegro de la obligación” , ha de entenderse que será la existente en el momento del pago para no incurrir en fallo ultra petita. Ahora, acerca de lo segundo, vale decir en relación con el tema de los intereses moratorios, como la Sociedad ejecutante lo trae a colación a propósito del recurso de apelación sobre el particular cabría decir que ordenados en el mandamiento de pago “a la tasa del 25% anual causados desde el 9 de abril de 2002 hasta cuando su pago total se verifique”, esta forma de reconocerlos se aviene con la tasa autorizada por la Junta Directiva del Banco de la República en el artículo 2º de la Resolución No. 53 de 04 de diciembre de 2002, dictada dentro de las facultades que le otorgó el artículo 71 de la Ley 45/90.

5. En este orden de ideas, no sin antes poner de presente que la excepción que prohíja la Sala es materia de declaración oficiosa y por este camino la discusión si se interpuso o no dentro de término quedó fuera de contexto, para ajustar el fallo censurado a lo aquí dispuesto la Sala lo modificará en lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Expediente. 200201084 03. 9

RESUELVE: Primero. Confirmar los numerales primero, segundo, tercero bis y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de 19 de diciembre de

2005 proferida por el Juzgado 06 Civil del Circuito de Bogotá dentro de este proceso. Segundo. Modificar el numeral tercero A de dicha parte resolutiva en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución pero solamente por la suma de US$20.000 traducidos a pesos a la tasa de cambio representativa del mercado para la fecha en que se efectúe el pago. Tercero. Modificar el numeral cuarto de la misma parte en el sentido de ordenar la liquidación del crédito incluyendo los intereses moratorios a la tasa del 25% anual a partir del 09 de abril de 2002 hasta cuando se verifique el pago.

Cuarto. Sin costas para las partes dado el triunfo parcial de cada una. NOTIFIQUESE Sentencia discutida y aprobada en Sala Civil de Decisión según Acta No. 19 de 05 de junio de 2008.

JOSE ELIO FONSECA MELO

Magistrado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado.