TSDJ BOG SC - 2003 00715 01-(18-04-2008)

EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO QUE NO PUDO SER NOTIFICADO PERSONALMENTE O POR AVISO EN PROCESO DE PERTENENCIA SE HACE DE LA FORMA ORDENADA EN EL ARTÍCULO 318 DEL C.P.C. NUMERAL 3 Y NO DE LA FORMA SEÑALADA EN EL ARTÍCULO 407 DEL C.P.C. PARA LOS

INDETERMINADOS.

NULIDAD CUANDO NO SE PRACTICA EN LEGAL FORMA EL EMPLAZAMIENTO

INDEBIDO EMPLAZAMIENTO

ARTÍCULO 318 DEL C.P.C.

ARTÍCULO 407 DEL C.P.C.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTA D.C

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Bogotá D.C., dieciocho de abril de dos mil ocho.

REF: Ordinario de ROBERTO DE JESÚS CASTELLANOS VILLAMIL y otro contra la

SOCIEDAD TABARE LTDA.

Proyecto discutido y aprobado en sesión de 5-III2008. RAD. 2003 00715 01 Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del veintiuno de septiembre de dos mil siete, proferido por el señor Juez Veintinueve Civil del Circuito de esta ciudad, como quiera que el trámite propio de esta instancia se ha agotado.

I. ANTECEDENTES

A. Dentro del proceso de Pertenencia que los señores

Edilberto de Jesús Castellanos Villamil y otros adelantan contra la sociedad Tabare Ltda., se admitió la demanda el 12 de diciembre de2003 00715 01 2 2003, y se ordenó el emplazamiento de las personas indeterminadas que se consideraran con algún derecho sobre el bien a usucapir.

B. En virtud a la petición radicada por el extremo activo de la litis el 25 de marzo de 2004 (fl. 25 copias), mediante auto de fecha 27 de abril posterior (fl.25 vto copias), se ordenó el emplazamiento de la sociedad demandada, en los términos del artículo 318 del Estatuto Procesal Civil, indicándose como medios de publicación escritos, El Nuevo Siglo o La República, en la forma prevista en el artículo. 318 del Código de Procedimiento Civil.

C. Luego, el Juzgado de Primer Grado, procedió fijar un edicto emplazatorio en el que se incluyó a la sociedad Tabare Ltda. y a las demás personas indeterminadas que se crean con algún derecho a intervenir en el proceso de pertenencia, el cual aparece que fue fijado en un lugar público de la secretaría del juzgado por el término de veinte días, del cual se expidió copias al extremo pasivo para su publicación, efectuando la misma en el diario en Nuevo Siglo, en dos oportunidades, lunes 7 de junio y miércoles 16 del mismo mes del año

2004.

D. Mediante auto de fecha 5 de agosto de 2004 (fl 41 copias), fue designado el curador ad-litem, quien contestó la demanda

a nombre de la sociedad demandada y de las personas indeterminadas y formuló la excepción previa denominada “Falta de integración de Litis Consorcio Necesario” la que se declaró no probada en proveído calendado 15 de abril de 2005.

E. Posteriormente, la apoderada judicial de la sociedad demandada, solicitó del Juez de conocimiento la declaración de nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, con2003 00715 01 3 fundamento en la causal prevista en el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que el emplazamiento de la sociedad demandada no se surtió de conformidad con lo normado en el artículo 318 de la ley adjetiva, ya que se realizó en forma conjunta con el de las personas indeterminadas, el cual se rige por lo consagrado en el artículo 407 ibídem, procedimientos que distan ostensiblemente en materia de forma y términos.

F. Surtido el traslado de la petición de nulidad a la parte actora, mediante providencia de fecha veintiuno de Noviembre de dos mil siete, el Juez de primer grado, desestimó la solicitud de nulidad formulada.

G. Inconforme con esa decisión, el gestor judicial de la parte demandada interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. Impróspero el primero, se concedió la alzada, lo que justifica la presencia de las copias en esta sede.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1 . A términos del numeral 8° del artículo 140 de la

codificación procesal civil, existe causal de nulidad que vicia lo actuado cuando “no se practica en legal forma la notificación al demandando a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”. Señala a su turno el artículo 314 de la ley adjetiva que el auto que confiere traslado de la demanda o el que libra mandamiento ejecutivo, deberá notificarse personalmente al demandado.2003 00715 01 4

2. La nulidad por falta de notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, conforme sea el caso, del auto que admite la demanda, parte de una premisa garante del derecho de contradicción: que el interesado, por haber estado ausente del proceso, pueda reclamar contra la falta de notificación o de emplazamiento en legal forma inmediatamente comparezca al mismo, pues de no hacerlo se entenderá saneado el vicio.

3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que el auto admisorio de la demanda, se intentó notificar a la sociedad demandada en la dirección que con esa finalidad aportó el extremo activo, sin embargo, las diligencias resultaron infructuosas, debido al traslado del destinatario, tal y como lo certificó la empresa de correos

(fl.5 copias) Luego de que se intentara la notificación, el mandatario judicial de la parte demandante requirió el emplazamiento de la demandada y atendida la petición por el juzgador de primer grado, se

ordenó el trámite del llamamiento edictal que el juzgado realizó mediante la inclusión del nombre de la sociedad demandada en el edicto fijado en secretaría para los fines del artículo 407 del Código de Procedimiento, el cual fue publicado dos veces en el medio impreso indicado por el Juez, en días lunes y miércoles, proceder que la recurrente considera equivocado y constitutivo de la causal de nulidad invocada.

4. Para desatar la controversia, resulta necesario memorar que el citado artículo 407 en su numeral 6° prevé que en el auto admisorio de ordenará “ (...) el emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien, por medio de edicto que deberá expresa: a) El2003 00715 01 5 nombre de la persona que promovió el proceso, la naturaleza de éste y la clase de prescripción alegada; b) El llamamiento de quienes se crean con derecho a los bienes para que concurran al proceso, a más tardar dentro de los quince días siguientes a la fecha en que quede surtido el emplazamiento, y c) La especificación de los bienes, con expresión de su ubicación, linderos, número o nombre.” Y en los numerales séptimo y octavo de dicha norma, se dispuso que: “El edicto se fijará por el término de veinte días en un lugar visible de la secretaría y se publicará por dos veces, con intervalos no menores de cinco días calendario dentro del mismo término, en un diario de amplía circulación en la localidad, designado por el juez, y por

medio de una radiodifusora del lugar si la hubiere, en las horas comprendidas entre las siete de la mañana y las diez de la noche. La página del diario en que aparezca la publicación y una constancia autenticada del director o administrador de la emisora sobre su transmisión, se agregarán al expediente. 8a.Transcurridos quince días a partir de la expiración el emplazamiento, se entenderá surtido respecto de las personas indeterminadas; a ésta se designará un curador ad litem, quien ejercerá el cargo hasta la terminación del proceso ”2003 00715 01 6 Por su parte, el artículo 318 del Estatuto Procesal Civil, prevé que: “El emplazamiento se surtirá mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes del proceso, su naturaleza o el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez, en un medio escrito de amplia circulación nacional o en cualquier otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez. El juez deberá indicar en el auto respectivo, el nombre de al menos dos medios de comunicación de amplia circulación nacional que deban utilizarse. Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondrá su publicación a través de uno de los medios expresamente señalados por el juez. Si el juez ordena la publicación en u n medio escrito ésta se hará el día domingo; en los demás casos, podrá hacerse cualquier día entre las seis de la mañana y las once de la noche. El interesado allegará al proceso copia informal de la página respectiva donde se hubiere publicado

el listado y si la publicación se hubiere realizado en un medio diferente del escrito, allegará constancia sobre su emisión o transmisión, suscrita por el administrador o funcionario de la emisora. El emplazamiento se entenderá surtido transcurrido quince (15) días después de la publicación del listado. Si el emplazado no comparece se le designará curador ad litem, con quien se surtirá la notificación...”

5. Puestas las cosas en este punto, advierte el Tribunal que aunque el edicto emplazatorio elaborado y fijado por la secretaría del juzgado, fue debidamente publicado en el diario indicado por el a quo, bajo los presupuestos exigidos por el trascrito artículo 407 de la ley de los ritos, éste apenas cumplió con el requisito del emplazamiento de las personas indeterminadas que se creyeran con derecho sobre el bien objeto de usucapión, pero de manera alguna puede aceptarse que mediante actuación, también se cumplió con el emplazamiento de la sociedad demandada que debía surtirse en los términos del tambien trascrito artículo 318 ibídem.

6. Es inevitable afirmar entonces que no se dio cabal cumplimiento ni por el extremo activo, ni por el Juzgado, a lo2003 00715 01 7 preceptuado en el multicitado artículo 318. En efecto, dicha norma no ordena que se elaborara un edicto y se fijara en la secretaría del juzgado, sino que el emplazamiento debe llevarse a cabo mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado en un listado que es el que

debe publicarse, por una sola vez, y en un medio escrito de amplia circulación nacional como lo ordenó el Juez del conocimiento en auto de fecha 27 de abril de 2004. En este punto especifico, el citado artículo 318 de la ley adjetiva, dispone que “si el juez ordena la publicación en un medio escrito ésta se hará el día domingo” debiéndose allegar copia informal de la respectiva página donde publicó el listado, requisito que el caso sub examine brilla por su ausencia, pues por tratarse de una norma imperativa, resultaba absolutamente necesario que de ésta forma se llevara a cabo la publicación del emplazamiento, al demandado persona determinada, sin que pueda admitirse para suplir tal falencia, lo normado para el emplazamiento del artículo 407 ibídem, que no exige tal condición.

7. La deficiencia presentada se enmarca en la causa de nulidad tipificada en el numeral 8° del artículo 140 del estatuto de procedimiento civil, porque cuando se trata de un defectuoso emplazamiento, ha anotado la Corte Suprema de Justicia que “débese entender, a juicio de la Corte, con criterio lógico, que si la ilegal notificación a éste, o a su apoderado, del auto que admite la demanda, o el mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición, genera la invalidez de la actuación, es lógica y jurídicamente inferible que deba generarla un viciado llamamiento público porque ambos actos están íntimamente concatenados como que el uno, o sea el emplazamiento, constituye

un antecedente indispensable para que el otro, o sea la notificación, se surta en debida forma” (Auto. 11 de septiembre de 1990. M. P. Dr. Héctor Marín Naranjo).2003 00715 01 8

8. No resulta posible admitir, un emplazamiento sin el lleno de los requisitos legales, más cuando los elementos de juicio que informan la actuación, llevan a colegir que ésta si se hubiere podido efectuar conforme a derecho, es decir, procediendo a realizar el emplazamiento en la forma prevenida por el artículo 318 de la codificación procesal civil.

9. Suficiente es lo anotado para revocar la providencia impugnada, advirtiéndose que la notificación del auto admisorio de la demanda, a la sociedad demandada se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

No hay lugar a condena en costas merced de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 392 del estatuto procesal civil.

III. DECISIÓN En mérito de lo motivado, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, REVOCA el auto de fecha, contenido y procedencia indicados en esta providencia, y en su lugar, RESUELVE: ÚNICO. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto de fecha 27 de abril de 2004, mediante el cual el a-quo ordenó el emplazamiento de la demandada Sociedad Tabare Ltda., conservando lo relacionado con el emplazamiento y notificación de las personas indeterminadas y teniendo en cuenta la2003 00715 01 9 advertencia contenida en el numeral 9° de la parte motiva de esta providencia.

Sin costas en esta instancia.

notificación de las personas indeterminadas y teniendo en cuenta la2003 00715 01 9 advertencia contenida en el numeral 9° de la parte motiva de esta providencia.

Sin costas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Los Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ 2003 00715 01

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO 2003 00715 01

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ 2003 00715 01