TSDJ BOG SC - 2003-0853-(27-02-2004)

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FIDUCIA MERCANTIL

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá. D.C. 27 de febrero de 2004

Magistrado Ponente : RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ Radicación : 0853

Clase de Proceso : ORDINARIO

Demandante : CAJA AGRARIA

Demandado :ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Motivo de la decisión : APELACION SENTENCIA.

Decisión : CONFIRMA Decidido en la Sala de Octubre 28 de 2003

Según acta No 37 de la misma fecha. Se revisa la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito, de esta ciudad en el proceso de la referencia, por vía del recurso de apelación que presentó la parte demandante.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante apoderado judicial la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, demandó en proceso ordinario a ASEGURADORA2 COLSEGUROS S.A. a fin de que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.Que se declare que la Compañía de Seguros Comerciales de Colombia S.A. a través de la póliza No. 627032 contrajo la obligación de garantizar a la Caja Agraria que la sociedad Construca S.A. constituiría a su favor una fiducia inmobiliaria de garantía sobre los inmuebles mencionados en dicha póliza por la suma de $ 1.000.000.000

2. Que el siniestro amparado por la póliza de seguros constituida a favor de la Caja Agraria, ocurrió el 25 de diciembre de 1996, fecha de vencimiento de la última prorroga del contrato de seguro.

2. Que el siniestro amparado por la póliza de seguros constituida a favor de la Caja Agraria, ocurrió el 25 de diciembre de 1996, fecha de vencimiento de la última prorroga del contrato de seguro.

3. Que la sociedad Aseguradora Colseguros esta en la obligación de indemnizar a la Caja Agraria por los perjuicios sufridos en virtud de que Construca S.A. no constituyó la garantía fiduciaria antes referida, ni canceló la obligación.

4. Que la sociedad demandada debe cancelar a la Caja Agraria por los perjuicios irrogados las siguientes sumas de dinero: 4.1 La suma de $ 833.333.334 correspondiente al valor del saldo adeudado por Construca a la Caja Agraria, más los correspondientes intereses moratorios liquidados desde el día 2 de abril de 1992 hasta que se verifique su pago a la tasa máxima legal permitida. 4.2 Por los intereses de mora sobre la totalidad de lo adeudado por concepto de capital e intereses, a la tasa equivalente al doble de los intereses corrientes desde cuando hubiere transcurrido un mes a partir de la presentación de la demanda. 4.3 Que la sociedad demandada sea condenada al pago de las costas y gastos del proceso.3

2. HECHOS.

Como fundamentos fácticos expuso la parte demandante los que a continuación se resumen: 2.1. La Caja Agraria otorgó a la firma Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A. un crédito por la suma de $ 1.000.000.000, lo que dio origen a que esta suscribiera el 28 de diciembre de 1995 el pagaré No. 5426074, cantidad que

Obras Civiles S.A. un crédito por la suma de $ 1.000.000.000, lo que dio origen a que esta suscribiera el 28 de diciembre de 1995 el pagaré No. 5426074, cantidad que sería cancelada en un plazo de 36 meses mediante 12 abonos trimestrales de $ 83.333.333, a partir del 28 de marzo de 1996.

2.2.Para acceder a tal crédito, la junta directiva de la Caja Agraria solicitó la constitución de una garantía por parte de la sociedad Construca S.A. consistente en una fiducia de garantía. 2.3 Con el fin de dar cumplimiento a la condición antes descrita Construca S.A. le entregaría a la Caja Agraria una póliza de cumplimiento expedida por la Compañía de seguros de reconocida solvencia a través de la cual se le garantizará la constitución de la fiducia como respaldo de la operación. 2.4 Con el fin de obtener el crédito, la sociedad Construca constituyó póliza de cumplimiento con la Aseguradora Colseguros S.A. el 26 de diciembre de 1995, con vigencia hasta el 26 de marzo de 1996, mediante la cual se garantizaba la constitución de la fiducia a favor de la Caja Agraria. 2.5. La mencionada póliza fue objeto de prorrogas sucesivas, ampliando su vigencia hasta el 25 de septiembre de 1996.

2.6. La sociedad Construca no cumplió con la obligación de constituir la correspondiente fiducia, razón por la cual la Caja Agraria presentó el correspondiente aviso de siniestro a la Aseguradora Colseguros, mediante comunicación fechada el 25 de septiembre de 1996.4

correspondiente fiducia, razón por la cual la Caja Agraria presentó el correspondiente aviso de siniestro a la Aseguradora Colseguros, mediante comunicación fechada el 25 de septiembre de 1996.4 2.7 Mediante escrito calendado el 21 de abril de 1997, la Caja Agraria presentó a Colseguros la reclamación por el siniestro que afectó la poliza No. 627032. 2.8 Colseguros formuló objeción mediante comunicación del 21 de mayo de 1997, la que fundamentó en que la cuantía de los perjuicios no había sido demostrada y en que Construca se encontraba en proceso de efectuar el pago de la obligación. 2.9 La Caja Agraria demandó en proceso ejecutivo a la sociedad Construca S.A. aportando como base el pagaré suscrito por esta última, demanda que se tramitó ante el Juez 31 Civil del Circuito de esta ciudad. 2.10 La firma Construca entró en concordato el 12 de diciembre de 1997, por lo que el juez de conocimiento remitió el expediente a la Superintendencia Bancaria. 2.11 El incumplimiento de Construca S.A. al no suscribir el contrato de fiducia, ocasionó perjuicios a la Caja Agraria los cuales ascienden a la suma de $ 833.333.334. 2.12 La sociedad Construca abono a la obligación la suma de $ 166.666.667. 3.TRAMITE Admitida la demanda por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta Ciudad a quien por reparto correspondió su conocimiento, fue vinculada la sociedad demandada mediante notificación personal, quien por conducto de

166.666.667. 3.TRAMITE Admitida la demanda por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta Ciudad a quien por reparto correspondió su conocimiento, fue vinculada la sociedad demandada mediante notificación personal, quien por conducto de apoderado judicial procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando para ello las excepciones denominadas “ Cumplimiento de la obligación amparada” excepción principal, y como excepciones subsidiarias las de “ Inexigibilidad del obligación” “ prescripción de la acción derivada del contrato de seguro y falta de uno de sus elementos el de riesgo asegurable” “Novación”, “Falta de5 demostración de perjuicios”, “ Carencia de poder suficiente” “ Falta de amparo de los perjuicios”, así como la excepción innominada. Convocó el A-quo a la audiencia prevista por al Art. 101 del C.P.C. a la cual acudieron las partes, la que fue declarada fracasada por la falta de ánimo conciliatorio. Se abrió el proceso a pruebas, que recaudadas dieron paso a la etapa de alegatos, luego de lo cual se definió la instancia mediante sentencia objeto del presente recurso.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado del conocimiento declaro probada la excepción denominada falta de demostración de perjuicios, para lo cual sostuvo que dentro de los documentos aportados al proceso ninguno acusa la comprobación del daño inferido a la demandante, y que la prueba del perjuicio no puede suplirse de manera intutitiva.

5. RECURSO DE APELACION Notificada la decisión, apeló de ella la parte demandante, fundamentado en que no resulta aceptable el argumento del juez de primera instancia

intutitiva.

5. RECURSO DE APELACION Notificada la decisión, apeló de ella la parte demandante, fundamentado en que no resulta aceptable el argumento del juez de primera instancia cuando indica que si los perjuicios no se probaron al momento de presentar la demanda no es posible que durante el proceso los mismos sean probados pues tal posición resulta contraria lo dispuesto por el artículo 1080 del C. de Co., ya que no resulta razonable que se tenga que probar una afirmación indefinida como es el hecho de que no se le pagó por Construca S.A. la suma que reclama como perjuicios.

CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES6

No admiten reparo los denominados presupuestos procesales presentes como se hallan la demanda en forma, capacidad de las partes y el tramite ordinario bien impartido por el Juez competente, y ausente como se encuentra la actuación de vicio alguno con idoneidad anulatoria.

2. DEL CONTRATO DE SEGURO En relación con el contrato de seguro, regulado por el Título V del estatuto mercantil, no se hace una definición del mismo dada la complejidad que reviste, sin embargo, la doctrina ha elaborado diversas definiciones de esta especial clase de contrato, dentro de las cuales, acertada encuentra la Sala la definición que invoca el tratadista J. Efren Ossa de los autores Picard y Besson. 1 “El seguro es una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una

remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística” , definición esta que por su gran amplitud enfoca el seguro tanto desde su perspectiva jurídica como en los soportes de su operación técnica, razón por la cual, en palabras del tratadista Ossa, se ha ganado la adhesión de tan reputados tratadistas. 2.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO Podemos mencionar como elementos de la esencia del contrato de seguro, el interés asegurable; el riesgo asegurable; la prima o precio del seguro; y la obligación condicional del asegurador. (Art. 1.045 del C. de Co.). La connotación de esenciales de estos elementos, hace que la carencia de cualquiera de estos, el contrato no produzca efecto alguno. Ahora bien, en punto del interés asegurable, en palabras del profesor Fernando Palacios Sánchez 2 , se tiene que es “la relación jurídico - económica que

1 Teoría General del Seguro. El contrato. J. Efrén Ossa G. Segunda Edición. Editorial Temis. 1.991 2 Seguros. Temas Esenciales. Universidad de la Sabana. Bogotá. 20037 debe existir entre quien toma el seguro con lo que se asegura, sea una vida, un bien, o el patrimonio de una persona”, lo cual podría entenderse como el interés que tiene el tomador del seguro en la no ocurrencia del siniestro, por tener este un valor especial, la vida, los bienes o en fin el objeto sobre el cual recaiga el seguro. Siguiendo los lineamientos del estatuto mercantil, reza el artículo 1.083: “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar

la vida, los bienes o en fin el objeto sobre el cual recaiga el seguro. Siguiendo los lineamientos del estatuto mercantil, reza el artículo 1.083: “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. Es asegurable todo interés que, además de ser lícito, sea susceptible de estimación en dinero”. Podemos entonces concluir, que son requisitos del interés asegurable el de ser lícito y estimable en dinero, con miras a que el principio indemnizatorio pueda aplicarse correctamente. Ahora bien, concretamente en los seguros de daños, y en lo que hace referencia al valor asegurable, importa fundamentalente en el momento de celebrar el contrato, pues, en palabras del tratadista Efrén Ossa 3 , “corresponde, además a una declaración unilateral del tomador o asegurado, o mejor aún, es la premisa personal que le permite optar por “la suma asegurada”, por lo cual esta no vincula fatalmente al asegurador como factor determinante de la indemnización en caso de siniestro. Sólo es su límite máximo, pero ni siquiera puede tomarse como presunción de valor asegurable. Tan sólo puede atribuírsele esta calidad si coincide con un valor asegurable que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador , según la previsión del art. 1.089 (inc. 2º) del C. de Co. Y su consecuencia no es otra que la inversión de la carga de la prueba del quantum del daño indemnizable que ordinariamente incumbe al asegurado (art. 1.077)”

No ocurre lo mismo, en los seguros en que - conforme al artículo 1087 del C. de Co. - “no pueda hacerse la estimación previa en dinero del interés asegurable” porque en tales casos “el valor del seguro será estipulado libremente por los contratantes” De otro lado, constituye el riesgo asegurable el segundo elemento esencial del contrato de seguro. El código de comercio define el riesgo como “el

3 Ob. Cit. Pág. 81.8 suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”. (Art. 1.054 del C. de Co.) Un punto importante por analizar en el caso que nos ocupa es lo referente al siniestro, el cual no es más que la realización del riesgo asegurado, es así como ocurrido el siniestro, lo que ha sido hasta el momento una promesa del asegurador, se convierte en una obligación de hacer efectivo el pago de la indemnización, en la medida en que ha sido este el objeto de la obligación que ha sido asumida por él. En palabras del tratadista Efrén Ossa, realizado el riesgo, es decir configurado el siniestro, que en su sentir es el riesgo en estado de daño, nace ipso facto, por ministerio de la ley, la obligación actual del asegurador de pagar la prestación asegurada conforme a las estipulaciones del contrato. 2.2. DEL SEGURO DE DAÑO El seguro de daños no puede ser fuente de ganancia para el

facto, por ministerio de la ley, la obligación actual del asegurador de pagar la prestación asegurada conforme a las estipulaciones del contrato. 2.2. DEL SEGURO DE DAÑO El seguro de daños no puede ser fuente de ganancia para el asegurado pues con él lo que se pretende es compensar los perjuicios; diferencia que lo hace diametralmente opuesto al seguro de personas, en el cual el monto de los perjuicios está determinado de antemano en la póliza. En efecto, los seguros de daños se encuentran regidos entre otros por el principio de la indemnización, recogido por el artículo 1088 del C. de Co, el cual indica que “respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituír para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste derberá ser objeto de un acuerdo expreso”.9 Así pues no puede darse por acreditado el perjuicio que alega haber padecido el demandante así como la cuantía del daño, sin que exista plena prueba del monto de los mismos. 2.3 DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO Podemos entender el seguro de cumplimiento como una subespecie del seguro de daños, donde se busca esencialmente garantizar a los acreedores las obligaciones nacidas de leyes o contratos. Dada su característica de seguro de daños, tiene naturaleza indemnizatoria, de tal manera que el asegurado no puede bajo ninguna circunstancia, pretender reclamar una compensación por el detrimento patrimonial sufrido como consecuencia del siniestro, sin prueba del perjuicio causado.

daños, tiene naturaleza indemnizatoria, de tal manera que el asegurado no puede bajo ninguna circunstancia, pretender reclamar una compensación por el detrimento patrimonial sufrido como consecuencia del siniestro, sin prueba del perjuicio causado. La H. Corte Suprema, en sentencia S063 de fecha mayo 24 del 2000, y en el mismo sentido de lo expresado en la de fecha 22 de Julio de 1.999 citada por el A quo, dijo: “ Así pues, concretando aún más este análisis, resulta que en el proceso, para efectos de la indemnización pretendida, ha debido la parte actora determinar, no sólo el incumplimiento, sino el perjuicio real y efectivo que le hubiere sobrevenido por el hecho de que la deudora no hubiese honrado su compromiso de constituir hipoteca; demostración que constituye carga del asegurado, conforme a lo ordenado por el artículo 1077 del Código de Comercio. “Y aquí es preciso insistir en cómo en este caso el mero incumplimiento de que se viene tratando no genera por sí mismo perjuicios, puesto que, como lo dijera esta Corporación en sentencia de 15 de marzo de 1983, son varias las hipótesis que al respecto se pueden considerar:

“a.- Que el deudor no preste la garantía, pero cumpla la obligación principal, caso en el cual, en principio no hay perjuicio para el acreedor. "Es que en el fondo a buen pagador sobran prendas".10 “b) Que el acreedor se quede sin garantía porque el deudor se insolvente y enajene el bien que ofreció hipotecar, caso en el cual, siempre en principio, la falta de hipoteca determinaría un perjuicio, el que, naturalmente, deberá acreditarse.

“b) Que el acreedor se quede sin garantía porque el deudor se insolvente y enajene el bien que ofreció hipotecar, caso en el cual, siempre en principio, la falta de hipoteca determinaría un perjuicio, el que, naturalmente, deberá acreditarse. “c) Que la finca, aun permaneciendo en el patrimonio del deudor, soportara varias hipotecas, al hacer efectivas las cuales, no quedase remanente alguno, situación en la que el acreedor asegurado hubiese quedado insatisfecho aun cuando la hipoteca a su favor se hubiese constituido. “Y otra hipótesis podría arriesgarse ahora, dentro de las múltiples que podrían presentarse, relacionada ésta más con la cuantía, que con la existencia del perjuicio: la de que, simplemente, el valor del bien que se ofreció como garantía no fuere suficiente para cancelar la totalidad de la deuda cuyo amparo se buscaba, evento en el cual, por supuesto, el perjuicio sólo sería parcial. “En una palabra, entonces, hacíase ineludible acreditar que el incumplimiento de la palabra que se había garantizado, había ocasionado un daño cierto y directo al demandante.”

3. CASO CONCRETO En lo referente a la carga probatoria para el contrato de seguros, reza el artículo 1.077: “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”.

Concierne pues en estos términos una doble carga probatoria a la demandante, cual es, probar de un lado el incumplimiento, cuando quiera que él no constituye una afirmación indefinida exenta de prueba, y del otro, el monto de los perjuicios sufridos por la misma como consecuencia del siniestro. Al respecto, no cabe

constituye una afirmación indefinida exenta de prueba, y del otro, el monto de los perjuicios sufridos por la misma como consecuencia del siniestro. Al respecto, no cabe duda que obra en el expediente prueba de lo primero, es así como la compañía CONSTRUCA S.A. se obligó para con la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO a constituir una fiducia para garantizar un crédito otorgado por la primera,11 para lo cual exigió la mutuante una póliza de cumplimiento expedida por la aquí demandada, donde se garantizaba la constitución de la fiducia, inicialmente expedida hasta el 26 de Marzo de 1.996, posteriormente prorrogada hasta los días 26 de Mayo, 26 de Julio y 25 de Septiembre de 1.996. (fls . 45 a 48 Cdo. 3) y efectivamente para la fecha de la última prórroga, la deudora no había cumplido con su obligación de constituir la fiducia en garantía en favor FIDUAGRARIA. Dejado entonces de presente el hecho del acaecimiento del siniestro, entrará entonces la Sala a determinar si obra en autos prueba del perjuicio sufrido por la entidad demandante como consecuencia de la ocurrencia del siniestro. El Aquo, a efectos de determinar el monto de los perjuicios, decretó la práctica de un dictamen pericial, con el fin de que “dos expertos en la materia avalúen los perjuicios que sufrió la CAJA AGRARIA por el sólo hecho de no haberse constituido la garantía fiduciaria y la consecuencial imposibilidad de cobrar a CONSTRUCA S.A. el saldo insoluto del crédito…” (fl. 4 Anexo 1) (Subraya fuera de texto). La mencionada prueba se practicó en la respectiva etapa procesal, pese

CONSTRUCA S.A. el saldo insoluto del crédito…” (fl. 4 Anexo 1) (Subraya fuera de texto). La mencionada prueba se practicó en la respectiva etapa procesal, pese a ello, encuentra la Sala que el objeto de la misma, cual era tasar los perjuicios “ por el solo hecho de no haberse constituido la garantía fiduciaria”, fue distorsionado , en razón a que los peritos se limitaron a sostener que los perjuicios partían del valor adeudado a la CAJA AGRARIA por CONSTRUCA, incrementando los respectivos intereses moratorios, como si en este caso se hubiera afianzado la obligación de pagar el crédito. Aceptar ello significaría trasponer el riesgo asegurado para colocarlo en el pago de la obligación crediticia, cuando la verdad fue que aquel consistió en la constitución de una fiducia. Así pues, Incurrieron los peritos en la equivocación de no hacer diferencia entre el valor del crédito otorgado y el perjuicio padecido, tomando los dos conceptos como iguales. En los seguros de cumplimiento, la sola inejecución por parte del obligado, no genera per sé la obligación de pagar indemnización alguna sino hasta cuando sea demostrado el monto de los perjuicios, pues la esencia de este tipo de12 seguros es el perjuicio; aceptar tesis contraria, implicaría aceptar el mencionado seguro como una fuente de enriquecimiento. Es de vital importancia en el caso de autos DETERMINAR , la garantía

otorgada por la aseguradora, pues se hace evidente, que la misma no asumió la obligación emanada del contrato de mutuo celebrado con la CAJA AGRARIA, sino por el contrario, el cumplimiento de la obligación de constituir la fiducia en favor de Fiduagraria, relación jurídica diametralmente distinta a la que surgió como consecuencia del contrato de mutuo celebrado entre las ya mencionadas partes. En situación análoga a la acá planteada, dijo la Corte en sentencia ya citada: “De esta manera, descartado como quedó que la aseguradora demandada hubiese contraído la obligación de cancelar la suma que a título de mutuo recibió Leonor Dossman de Orozco de parte de Inmobiliaria Bolívar, y constituyendo la suma asegurada no otra cosa que el límite máximo de la obligación que para el asegurador genera el siniestro -art. 1079 C. Co.-, surge con claridad que, en el evento de ocurrir éste, el asegurador quedaba obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada pero por el monto del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado, acorde con la reglamentación legal -artículos 1079 y 1089 ibidemy con los términos mismos de la póliza de cumplimiento, en cuyas condiciones generales quedó establecido, en la cláusula segunda, que la indemnización a cargo de la Compañía se limita al monto del perjuicio patrimonial que demuestre haber sufrido el asegurado y hasta la concurrencia del valor asegurado establecido en esta póliza y en la decimotercera, en lo pertinente, que corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida". Debiendo por consiguiente probarse no sólo el hecho del

que corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida". Debiendo por consiguiente probarse no sólo el hecho del incumplimiento, sino, punto importante, el monto de los perjuicios, y no siendo para ello posible tener en cuenta el dictamen pericial, en razón a que el mismo toma como base para la liquidación de los perjuicios la suma adeudada por Construca a la CAJA AGRARIA, y como bien quedó sentado, esta es una relación jurídica distinta a la que13 surgió entre la aquí demandante y la entidad aseguradora, la falta de prueba acerca del monto de dicho perjuicio, impide la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda debido a la falta de uno de los requisitos establecidos en el art. 1.077 del C. de Co. - “la cuantía de la pérdida”- , razón por la cual habrá esta Sala de confirmar la Sentencia apelada . DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual se declaró probada la excepción de falta de demostración de los perjuicios. 2 . CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante.

NOTIFÍQUESE

RICARDO ZOPO MENDEZ

Magistrado. 0853

FRANCISCO FLOREZ ARENAS

Magistrado 0853

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado. 0853