TSDJ BOG SC - 200400467 01-(04-07-2007)

Expediente No. 200400467 01 1

SANCIÓN CAMBAIRIA POR NO PAGO DE CHEQUE. DE ELLA SE EXONERA AL

LIBRADOR SI EL PAGO NO BOEDECIÓ A CULPA DE ESTE.

Al apreciar estas pruebas en su conjunto la Sala viene a concluir que, sin lugar a ambages, al librador ninguna culpa le cabe en el no pago de estos cheques, porque en primer lugar, a pesar de que tienen fecha 19 de agosto de 2004, momento en que no disponía de los dineros suficientes en el Banco para honrarlos, fueron reclamados y presentados al día siguiente, eso es cuando ya existían las provisiones, y en segundo lugar, convencido el Banco de la autenticidad de los cheques ofreció pagarlos y su beneficiario se negó a recibir el dinero pues, tal como lo afirmó en el interrogatorio de parte “el ofrecimiento de la plata me la hicieron cuando fui a protestar los cheques”. “como quiera que el ejecutante con vista a reclamar la sanción aludida en el artículo 731Ib. le incumbía demostrar culpa del librador para que el Banco no pagara estos cheques y no lo logró, y por demás, a este exclusivo tema redujo la censura, no habría manera de infirmar la sentencia apelada. “

ARTÍCULO 731 DEL C.CO.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C. cuatro (04) de julio de dos mil siete (2007).

Magistrado ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO.

Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de 27 de abril de 2006, proferida por el Juzgado 38 Civil del Circuito de la Ciudad, dentro de este proceso.

ANTECEDENTES: Rodrigo Villamil Castro presentó demanda por el trámite del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contra Autogermana S.A., según los hechos que sintetizados son:

1. Autogermana se obligó a pagar a Rodrigo Villamil Castro una suma de dinero, representada en dos cheques con fecha 19 de agosto de 2004, producto de la negociación de un automóvil.Expediente No. 200400467 01 2

2. Tales cheques fueron girados con sello de restricción, pero este fue levantado a petición del beneficiario, a efecto de que se pudieran cobrar por ventanilla.

3. Al acudir al Banco de Colombia estos cheques no fueron pagados debido a que la firma del girador no correspondía a la registrada, y en consecuencia, el beneficiario los hizo protestar con fundamento en la causal 13 de la nominación aceptada por la Superintendencia Bancaria.

4. Los cheques base de la ejecución, de una parte, fueron presentados en tiempo y no pagados por causas imputables al girador, y de otra parte, el beneficiario los endosó para los fines del cobro judicial.

Con fundamento en estos hechos el ejecutante solicitó mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: $100.000.000.00 como capital incorporado en el cheque DP 126570 girado por la firma ejecutada contra el Banco de Colombia, más $20.000.000.00 por concepto de la sanción del 20% establecida en el artículo 731 del C. de Co., junto con los intereses moratorios a la tasa del 2,48% mensual sobre el capital a partir del 20 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago.

del 20% establecida en el artículo 731 del C. de Co., junto con los intereses moratorios a la tasa del 2,48% mensual sobre el capital a partir del 20 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago. $23.525.345.00 como capital incorporado en el cheque DP 126571 girado por la firma ejecutada contra el Banco de Colombia, más $$ 4.705.069.00 por concepto de la sanción del 20% establecida en el artículo 731 del C. de Co., junto con los intereses moratorios a la tasa del 2,48% mensual sobre el capital a partir del 20 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago.

Mediante proveído de 20 de septiembre de 2004 el Juzgado 38 Civil del Circuito de la Ciudad, el que por reparto le correspondió conocer del proceso, libró mandamiento de pago en la forma solicitada pero los intereses moratorios los ordenó “a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria en la medida en que fluctúe”.Expediente No. 200400467 01 3

Autogermana S.A., tras recurrir en reposición el mandamiento de pago, en su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó “Inaplicabilidad de la sanción del art. 731 del código de comercio, por carencia de culpa del girador de los cheques DP 126570 Y DP 126571, girados contra Bancolombia” e inexistencia de “mora del deudor” , ambas basadas en que el ejecutante se presentó a cobrar estos

cheques por ventanilla, el Banco procedió a confirmarlos en razón de su cuantía y mientras ejecutó esta tarea, alegando la pérdida de tiempo, el ejecutante se retiró anunciando que iba a ejecutar. Al lado de estas dos excepciones, Autogermana S.A. formuló la excepción que denominó “Inexistencia de la acción cambiaria”, apoyada en que el Banco al protestar el cheque adujo una causal que no tiene soporte en los hechos, situación que hace inexistente el protesto y que conduciría a la caducidad del título valor al tenor del artículo 729 Ib., a falta de este cardinal requisito. Descorrido el traslado de las excepciones, allegadas las pruebas pedidas a instancia de las partes y deferido el traslado para alegar el Juzgado soltó el litigio mediante sentencia de 27 de abril de 2006, a través de la cual declaró probada la primera excepción, y en consecuencia, ordenó la terminación del proceso con sus consecuenciales.

Inconforme con esta decisión el ejecutante interpuso el recurso de apelación que la Sala procede a desatar.

SE CONSIDERA:

1. Presupuestos procesales.

Los consabidos presupuestos procesales demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan actualizados en el presente caso, motivo por el cual elExpediente No. 200400467 01 4 proceso se ha desarrollado normalmente, y por ende, se impone una decisión de fondo. Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a una decisión de esa naturaleza.

2. La sentencia del A quo.

El Juzgado a través del fallo apelado, luego de historiar los antecedentes del proceso y dar por establecido que la entrega

modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a una decisión de esa naturaleza.

2. La sentencia del A quo.

El Juzgado a través del fallo apelado, luego de historiar los antecedentes del proceso y dar por establecido que la entrega al ejecutante del dinero consignado por concepto de capital redujo el cobro ejecutivo a la sanción referida en el artículo 731 Ib. e intereses moratorios, declaró probada la excepción en mención invocando las siguientes razones: Conforme a la norma en cita habrá lugar a esta sanción cuando el cheque es presentado en tiempo y no pagado por culpa del librador, de manera que para aplicarla se impone estudiar la culpa en que pudo incurrir, a fin de reparar objetivamente los perjuicios que pudo ocasionar con su conducta. Desde esta perspectiva, inmerso en el campo probatorio el Juez analizó las especies allegadas con el fin de acreditar la excepción, luego de lo cual concluye que, efectivamente, el beneficiario de los cheques se negó a recibir su importe tal como lo afirmó en el interrogatorio de parte que absolvió, y del mismo modo, aseverado por las personas que acudieron al proceso como declarantes, y particularmente, la señora María Elvira Ayure Acevedo en ese entonces la Gerente del Banco sucursal Puente Aranda. Con fundamento en estos puntuales argumentos, en suma, el Juez A quo sostuvo su fallo.

3. El recurso de apelación.Expediente No. 200400467 01 5

El ejecutante al sustentar la alzada, luego de disertar sobre las

características propias del derecho cartular y en particular de las que tocan con el cheque, resaltó la relación que surge entre el girador del cheque y el banco girado, regulada por el contrato de cuenta corriente bancaria, pues en su decir a pesar de ser ajeno en ciertas circunstancias puede generar consecuencias en contra del beneficiario, en cuyo caso “este deberá reclamar directamente al girador y este a su vez si lo considera viable, reclamar o repetir frente al banco girado”

Desde este ángulo visual, continúa la censura, dado que los cheques al tenor del protesto no fueron pagados por el Banco en razón a que la firma no concuerda con la registrada, el posterior ofrecimiento de pago conlleva a la aceptación o no por el beneficiario, de modo que si no recibe su importe puede exigir el protesto con miras a adelantar la ejecución, tal cual ocurrió en este caso. Con fundamento en estos dos argumentos el recurrente concluye que hubo culpa de la firma ejecutada para que los cheques en cuestión no fueran pagados, añadiendo que, paralelamente, de los extractos de la cuenta corriente en alusión se desprende que el 19 de agosto de 2004 el girador no contaba con el depósito necesario para cubrir su importe.

Complementando esta argumentación, al sustentar el recurso en esta instancia el apelante destaca el abuso frecuente de los bancos en casos como este, pero insiste en que la culpa debe imputarse al librador y este a su vez debe repetir contra el Banco por el monto de la sanción. Con apoyo en estos elementos de juicio el recurrente pide, sin más pretensiones, que se revoque el fallo impugnado.

4. El caso concreto.

Constituye verdad averiguada que con respecto de la

Banco por el monto de la sanción. Con apoyo en estos elementos de juicio el recurrente pide, sin más pretensiones, que se revoque el fallo impugnado.

4. El caso concreto.

Constituye verdad averiguada que con respecto de la apelación, en principio corresponde al recurrente señalar elExpediente No. 200400467 01 6 ámbito dentro del cual ha de moverse el Ad quem, pues inmerso aún dentro de un criterio dispositivo es aquél a quien le conviene señalar los motivos que lo separan del fallo de primer grado, porque de esa manera hace más precisa y expresiva su inconformidad. Desde esta óptica, conforme al resumen elaborado por la Sala sobre los hechos que soportan la censura cabría decir que el ataque se concentra a imputarle culpa al girador por el no pago de los cheques en cuestión con el fin de construir sobre esta base la sanción que se ejecuta, de manera que a este análisis la Sala contrae su labor. Entonces, teniendo en cuenta el material probatorio acercado y las afirmaciones de las partes en sus distintas salidas procesales, la Sala de entrada advierte que la sentencia censurada debe confirmarse, en virtud de las siguientes razones: 4.1. Preceptúa el artículo 731 del C. de Co. que el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe, sin perjuicio de la indemnización por los daños que reciba el tenedor y objeto de reclamación por las vías comunes.

La norma en alusión, de un lado, tiene naturaleza punitiva, y como secuela de ello su aplicación es restrictiva, y del otro, la sanción que contempla puede hacerse valer a través de la acción cambiaria. No empece que el monto de esta sanción es inmodificable, y desde este punto de vista podría afirmarse que se trata de una cifra objetiva en cuanto que no consulta el verdadero alcance del daño padecido por el tenedor, la norma que la consagra señala como condición para aplicarla el elemento culpa del librador, así que con esta perspectiva al juez se impone el deber de analizar este aspecto subjetivo de acuerdo con las circunstancias que rodean el caso.Expediente No. 200400467 01 7 4.2. Dentro de esta secuencia, son las pruebas allegadas al plenario las que permiten establecer si el librador fue el culpable por el no pago de los cheques a que refieren las sumas ejecutadas como sanción, tarea que emprende la Sala a continuación: En punto a los fondos que Autogermana S.A. tenía en su cuenta corriente durante el plazo de presentación del cheque, eso es dentro de los 15 días a partir de su fecha en tratándose del mismo lugar de su expedición, de los extractos enviados por el Banco de Colombia al rompe se advierte, de una parte, que para la fecha de los cheques tales fondos no eran bastantes para cubrirlos, y de la otra, que en lo sucesivo si fueron suficientes hasta el final (fls. 77-95 cuad. 1).

En relación con las restantes pruebas en el proceso se recibió la declaración de María Elvira Ayure Acevedo en su condición de gerente de la sucursal del Banco de Colombia en Puente Aranda, quien afirma que atendió en forma personal al ejecutante cuando se presentó a protestar los cheques, añadiendo que eso ocurrió el 23 de agosto de 2004 y que insistió en el pago de tales cheques pero que aquel se negó enfáticamente a recibir su importe. Con respecto de la causal expresada al protestar los cheques la testigo, tras señalar que el ejecutante se presentó por primera vez al Banco el 20 de agosto anterior y que en esa ocasión requirió y obtuvo la autorización de la cuentacorrentista para pagarlos en razón de la cuantía y dado que la firma estaba levemente modificada, expresó que esta ultima circunstancia motivó “colocar dicha causal en el protesto”, descartando de esta manera la falta de fondos. La testigo Claudia Patricia Rojas Leguizamon, asistente del gerente de ventas de Autogermana S.A., tras relatar los pormenores del negocio causal, en su declaración señaló que citó al ejecutante el viernes 20 de agosto a las 11:00 a.m. para entregarle los cheques, luego de lo cual recibió una llamada suya informándole que se encontraba en la sucursal del Banco de Colombia la Soledad y que tenía dificultades para hacerlos efectivos, razón por la cual se comunicó con Ana BetuliaExpediente No. 200400467 01 8 Vesga de González, secretaria de la gerencia, para que autorizara el pago de los aludidos cheques. Por su lado esta testigo en su deposición señaló que, efectivamente, el viernes 20 agosto de 2004 al medio día recibió una llamada de la sucursal de la Soledad del Banco de

autorizara el pago de los aludidos cheques. Por su lado esta testigo en su deposición señaló que, efectivamente, el viernes 20 agosto de 2004 al medio día recibió una llamada de la sucursal de la Soledad del Banco de Colombia informándole que la firma de los cheques no coincidía con la registrada y que el beneficiario sería enviado a la sucursal de Puente Aranda a objeto de confrontarlas, de suerte que ante la llamada de esta sucursal pudo ordenar “que pagaran el cheque, que era un cliente de nosotros, y que podían pagarlo”. Por ultimo, Rodrigo Villamil Solano, hijo del ejecutante, en su testimonio expresa que acompaño a su padre a reclamar y presentar los cheques al Banco, primero a la sucursal de Park Way y luego a Puente Aranda, de manera que “estuvimos ahí como hasta las 4 y 30 p.m. del viernes, y los cheques no fueron pagados porque la firma no concordaba con la registrada”. Al apreciar estas pruebas en su conjunto la Sala viene a concluir que, sin lugar a ambages, al librador ninguna culpa le cabe en el no pago de estos cheques, porque en primer lugar, a pesar de que tienen fecha 19 de agosto de 2004, momento en que no disponía de los dineros suficientes en el Banco para honrarlos, fueron reclamados y presentados al día siguiente, eso es cuando ya existían las provisiones, y en segundo lugar, convencido el Banco de la autenticidad de los cheques ofreció pagarlos y su beneficiario se negó a recibir el dinero pues, tal como lo afirmó en el interrogatorio de parte “el ofrecimiento de la plata me la hicieron cuando fui a protestar los cheques”.

5. Así las cosas, como quiera que el ejecutante con vista a

dinero pues, tal como lo afirmó en el interrogatorio de parte “el ofrecimiento de la plata me la hicieron cuando fui a protestar los cheques”.

5. Así las cosas, como quiera que el ejecutante con vista a reclamar la sanción aludida en el artículo 731Ib. le incumbía demostrar culpa del librador para que el Banco no pagara estos cheques y no lo logró, y por demás, a este exclusivo tema redujo la censura, no habría manera de infirmar la sentencia apelada.Expediente No. 200400467 01 9

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. en Sala Civil de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia de 27 de abril de 2006 proferida por el Juzgado 38 Civil del Circuito de la Ciudad dentro de este proceso. Segundo. Costas en ésta instancia a cargo de la parte recurrente. NOTIFIQUESE Sentencia discutida y aprobada en Sala de Decisión Civil según Acta No. 28 de 28 de junio de 2007.

JOSE ELIO FONSECA MELO

Magistrado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA Magistrado.Expediente No. 200400467 01 10