TSDJ BOG SC - 2005-00174-(11-05-2005)

BYPASS GASTRICO

DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON VIDA DIGNA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D. C., once de mayo de dos mil cinco.

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA DE CARLOS AVENDAÑO

CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

MAGISTRADO PONENTE: EDGAR CARLOS SANABRIA

MELO. Procede el Tribunal a decidir la impugnación interpuesta por la accionada, contra la sentencia de 25 de abril de 2005, proferida por el Juez Noveno Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

1. CARLOS AVENDAÑO solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, y pide que se ordene al instituto accionado autorice la cirugía ordenada por el médico tratante incluyendo el tratamiento integral y prestación de los servicios médicos, incluyendo medicamentos no P.O.S., exámenes y demás procedimientos que se requieran.

Como hechos invocó los que a continuación se resumen:2 Que es beneficiario de su esposa GRACIELA RODRIGUEZ, quien es cotizante del Instituto del Seguro Social desde 1965. Que hace muchos años se encuentra enfermo de una OBESIDAD MORBIDA y como consecuencia de ello se le afectó el sueño y los pulmones. Que el cirujano que lo revisó le indicó que por su obesidad severa es candidato para un bypass gástrico, pero el procedimiento no se encuentre en el POS y no se le puede autorizar. Admitida a trámite la acción y enterado debidamente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitó desestimar la

candidato para un bypass gástrico, pero el procedimiento no se encuentre en el POS y no se le puede autorizar. Admitida a trámite la acción y enterado debidamente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitó desestimar la presente acción en razón a que su actuación ha estado ceñida a los términos establecidos en la legislación vigente, ya que el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO está excluido de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.

EL FALLO IMPUGNADO.

El a-quo mediante el fallo censurado tuteló los derechos cuya protección se invocan; ordenó al instituto accionado autorizar y realizar el tratamiento que requiere el accionante, con fundamento en que “la falta de procedimiento prescrito por el endocrinólogo tratante de CARLOS AVENDAÑO, para el tratamiento de la OBESIDAD MORIBIDA que padece, pone en inminente riesgo su salud y su calidad de vida”.

LA IMPUGNACIÓN.

La accionada solicitó que se revocará el fallo y subsidiariamente se adicione el fallo vinculando al FOSYGA – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL al proceso, y se autorice el derecho al recobro3 que tiene contra éste la accionada con fundamento en que tal conducta menoscaba el equilibrio financiero de la entidad y desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES

1. La Corte Constitucional respecto del tema en discusión tiene sentado que: “Ahora bien, como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades1 , las normas que regulan la exclusión de

medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En efecto, la supremacía constitucional impone a todos los operadores jurídicos la aplicación preferente de las normas superiores y exige que “siempre que la vida humana se vea afectada, en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona, que es el fin del derecho”2 .

3. Por esta razón, eventualmente, es posible inaplicar las normas que facultan a la EPS a no suministrar un medicamento o a no autorizar un examen excluido del POS y, en consecuencia, en determinadas circunstancias se debe entregar la medicina o se debe autorizar el tratamiento al paciente, aun cuando no figure en los listados oficiales. Sin embargo, lo anterior no significa que la inaplicabilidad de las disposiciones sobre la materia proceda de manera automática3 , pues es obvio que ello sólo es posible cuando exista una incompatibilidad manifiesta entre esas normas y la Carta.

De ahí pues, que la jurisprudencia constitucional 4 ha señalado la necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un medicamento cuando: a) La falta del medicamento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga alteran

condiciones de existencia digna. En efecto, la protección constitucional del derecho fundamental a la vida “no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor

1 Al respecto, entre muchas otras sentencias, pueden consultarse: SU-480 de 1997, T-230 de 1999, T-503 y T-557 de 1998. 2 Sentencia T-165 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 3 Sentencia T-329 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. 4 En este sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-329 de 1998, T171 de 1999, T-667 de 1997, T-108 de 1999, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-975 de 1999.4 posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales”5 . b) El medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que no tiene la misma efectividad. c) El paciente no pueda sufragar los costos del medicamento, puesto que, en principio “cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente” (parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998). d) El medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS.” (T-1166 de 2.000). En el presente asunto, el accionante padece de una obesidad severa, según dictamen del médico endocrinólogo (fl. 2). El procedimiento ordenado y autorizado por el médico tratante como se deduce de la

En el presente asunto, el accionante padece de una obesidad severa, según dictamen del médico endocrinólogo (fl. 2). El procedimiento ordenado y autorizado por el médico tratante como se deduce de la historia clínica (fls. 1 y 2) fue el BYPASS GASTRICO que se encuentra fuera del POS, luego de agotadas otras alternativas de tratamiento. De las pruebas practicadas por el juez a-quo no se advierte que tenga recursos para sufragarla (fls. 21 y 22). De suerte que si el accionante requiere del BYPASS GASTRICO, para poder tener una vida digna, como quiera que en razón del sobrepeso, según la historia clínica tiene 120 kilos (fl. 2 vto), padece de trastornos del sueño y edema en la rodilla, lo que implica que no puede desarrollar de una manera digna todas sus facultades, de lo que se concluye la procedencia del amparo otorgado. En lo tocante a la petición subsidiaria, esto es, sobre la procedencia de la adición tendiente a obtener el reembolso de los gastos sufragados por el procedimiento ordenado mediante esta acción y que se encuentra por fuera del P.O.S. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU 819 de 1999, expresó:

5 Sentencia T-975 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis5 “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la ley 100

de 1993 y sus decretos reglamentarios, los servicios de salud incluidos en el POS que deben prestar las EPS serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. Dicho Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha fijado un Plan Obligatorio de Salud en el cual ha señalado limitaciones en el listado de medicamentos y de procedimientos, en armonía con los recursos asignados a cada régimen de salud. Entonces, resulta claro e indiscutible que por mandato legal, por la naturaleza del contrato, por las limitaciones de los recursos destinados a la salud, por la prevalencia del interés general y por la efectividad del principio constitucional de la solidaridad, la prestación de los servicios de salud es limitada en cuanto a las condiciones financieras del sistema y a la tecnología existente en el país. Sin embargo, cuando se trata de la prestación de algunas actividades, intervenciones, procedimientos y tratamientos que en virtud de lo dispuesto en los artículos 13, 18 y 88 del Decreto 806 de 1998, están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, surge el interrogante sobre quién está llamado a asumirlas. De acuerdo con las normas citadas, en particular las establecidas en el Título III de la Ley 100 de 1993, las EPS están obligadas a garantizar sólo los servicios de salud en los términos de la ley y sus decretos reglamentarios. En la relación Estado-EPS, el cocontratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente más allá

de lo establecido y estipulado implique el derecho al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un “seguro del co-contratante” contra déficits de la explotación y negligente administración, sino una razonable equivalencia entre cargas y ventajas de las partes. No obstante, según la jurisprudencia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida. En estos eventos, según la Corte 6 , las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los

6 Ver entre otras, las sentencias T-307/97, SU-039/98, T-080/98, T699/98 y T-118/99.6 procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas. Así lo expresó la Corte en sentencia T-796 de 1998, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, al señalar:

“En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluídas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan”. En el caso sub-lite, solicita la accionada que se adicione el fallo ordenando al FOSYGA que cubra los gastos que deba cubrir el instituto por medicamentos o tratamientos que se encuentran por fuera del POS, y como quiera que tal derecho le asiste conforme la normatividad vigente en la materia, se adicionará el fallo impugnado autorizando dicho reembolso, para el efecto, el FOSYGA cuenta con un término de diez (10) días contados a partir

de la presentación y formalización de las cuentas respectivas.

DECISIÓN : En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTA D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:7

PRIMERO: REFORMAR el fallo proferido el 25 de abril de 2.005 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de la ciudad, para adicionarlo en lo siguiente: AUTORIZAR al Instituto de Seguros Sociales para que repita contra el Ministerio de Salud-Fondo de Solidaridad y Garantía, respecto de los valores de los medicamentos ordenados en tutela, que no se encuentren incluidos dentro del P.O.S., disponiendo el FOSYGA de un término de diez (10) días contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas respectivas para resolver lo que le corresponda.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo restante el fallo.

TERCERO: NOTIFÍQUESE inmediatamente por telegrama esta decisión a todos los interesados. Por secretaría líbrense las comunicaciones pertinentes.

CUARTO: REMITIR el expediente dentro del termino legal a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

05-00174

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

05-001748

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

05-00174 Discutido y aprobado en Sala de Decisión de 11 de mayo de 2005.