TSDJ BOG SC - 2007 189 03-(22-06-2011)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá D. C., veintidós de junio de dos mil once.

MAGISTRADA PONENTE : ANA LUCIA PULGARIN DELGADO RADICACIÓN : No. 2007 189 03

Rad. Int. 3562

PROCEDENCIA : JUZGADO 4º CIVIL DEL CTO

DEMANDANTES : RENÉ YESID VARGAS LÓPEZ

RONALD LONDOÑO LÓPEZ

DEMANDADO : MARÍA EMMA NUÑEZ SÁNCHEZ

CLASE DE PROCESO ORDINARIO MOTIVO DE LA ALZADA : APELACIÓN SENTENCIA Aprobación proyecto : 23-03-2011

ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de abril de 2010, proferida por el Juzgado 4º Civil del Circuito de la ciudad de Bogotá. ANTECEDENTES 1.- De acuerdo con la demanda, los demandantes, René Yesid Vargas López y Ronald Londoño López, en su condición de compradores, y a través de su representante, convocaron a la demandada, Emma Núñez Sánchez, vendedora, para obtener, previo los ritos del proceso ordinario, la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre dichas partes en documento privado del 19 de abril de 2005, alegando el incumplimiento de ésta en la entrega del inmueble En consecuencia, reclaman, además de la ineficacia del contrato, la devolución de $30.000.000 de pesos entregados

como parte de pago del bien, el valor de la cláusula penal pactada en la suma de $15.000.000, así como el pago los perjuicios a título de lucro cesante y daño emergente, que aducen haber padecido,2 por razón de dicho incumplimiento contractual atribuido a la vendedora. 2.- Como apoyo a tales peticiones narran los demandantes que en el documento privado en mención, arrimado con la demanda, la demandada les prometió en venta el inmueble de la calle 1C No. 29-64 de Bogotá, dentro del cual se convino el precio en la suma de $110.000.000, de los cuales los promitentes compradores pagaron $30.000.000, de acuerdo con las fechas acordadas, y la suma de $10.000.000 debían cancelarla el 15 de mayo de 2005 (cláusula 3ª), día de la entrega de tercer piso del bien, y para satisfacer el saldo de $70.000.000, establecieron cuotas mensuales, a partir de julio de 2005 hasta junio de 2009, fecha que se defirió a un mes después de la entrega. Refieren que, el 14 de mayo de 2005, fecha inicialmente pactada, fue diferida para el mes de julio de ese año, en la que contaban con el dinero para satisfacer la cuota de $10.000.000, pero que la vendedora no cumplió con la entrega del tercer piso del inmueble, como se había pactado en el contrato, siendo ello el motivo de la resolución invocada, pues, aducen solamente haber recibido el primero y segundo nivel, de los tres que consta el bien.

Señalan, de otro lado, haber hecho reparaciones al inmueble y asumido el pago de servicios públicos, cuyo reconocimiento económico pretenden que se disponga dentro de la

solamente haber recibido el primero y segundo nivel, de los tres que consta el bien.

Señalan, de otro lado, haber hecho reparaciones al inmueble y asumido el pago de servicios públicos, cuyo reconocimiento económico pretenden que se disponga dentro de la presente actuación, así como el pago del lucro cesante, por haberse frustrado la operación, en dicho inmueble, de un hogar geriátrico, si se hubiese entregado la totalidad del bien. 3.- La litis se integró con la hija de la demandada, quien, conforme a la actuación surtida en la jurisdicción de familia, actúa como guardadora de aquella, admitiendo, de acuerdo con la contestación a la demanda, la existencia del negocio jurídico en3 mención y el pago que afirmaron los demandantes haber hecho para satisfacer parte del precio de la compra del inmueble. Con relación al incumplimiento contractual, reclamado por los actores, adujo que existe una promesa de compraventa con el mismo fin, del 13 de diciembre de 2004, la cual fue sustituida por la del 3 de marzo de 2005, objeto de este pleito; que quienes han incumplido el contrato son los demandantes, por haberse celebrado con una persona incapaz, como en el caso de la vendedora, quien, según la prueba documental acopiada, fue declarada interdicta, provisionalmente, el 12 de enero de 2007 (folio 25 C.1), y definitivamente el 4 de julio de 2008, por el Juzgado 5º de Familia (folios 340 a 358 C.1), puesto que el diagnóstico que sirvió de soporte a dicha declaración,

emitido por Medina Legal, revela que la demandada padece de síndrome demencial. Con fundamento en tales hechos, formuló demanda de reconvención, invocando la nulidad del negocio jurídico de promesa de compraventa, cuyos argumentos y defensa plantada por los actores, no es del caso extraer, dado que la decisión del a quo, en la cual se desestimó dicha pretensión, no fue recurrida por el extremo pasivo. LA SENTENCIA DE INSTANCIA Luego de memorar las cláusulas del acuerdo contractual relativas al pago del precio del inmueble y la entrega del mismo, y de desechar la petición de nulidad planteada en la demandada de reconvención, dijo que los demandantes, según sus propias confesiones, no son contratantes cumplidos, conclusión a la que llegó luego de transcribir algunos apartes de los hechos de la demanda, y señalar que no habían satisfecho el pago de la cuota de los $10.000.000 que tenían a su cargo, pues que las afirmaciones hechas, en cuanto a que la demandada no quiso recibir no encuentran respaldo probatorio, que, por tanto, carencian de4 legitimación en la causa para demandar la resolución, decisión que plasmó en la parte resolutiva la sentencia. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia en mención, alegando que la entrega de la cuota fijada en la suma de $10.000.000, debía pagarse contra entrega del tercero piso, lo que no hizo la vendedora, contando los

compradores con el dinero para dicho fin; que existe prueba de que dicho nivel del inmueble no se encontraba desocupado para que ésta pudiera cumplir con su cargo; que según las pruebas testimoniales la vendedora tuvo que requerir a su hija, por medio de la inspección de policía, para que desocupara el tercero piso. Que el juez declara oficiosamente el incumplimiento del contrato por parte de los compradores, pero no hace referencia al incumplimiento de la vendedora en la entrega del inmueble, que igualmente, dice, debe ser objeto de pronunciamiento, trayendo a colación, la censora, la figura del mutuo disenso; que también debe tenerse en cuenta que no es posible obtener una convención entre las partes porque la demandada fue declarada interdicta. En tales condiciones, solicita la revocatoria del fallo cuestionado. CONSIDERACIONES 1.- De acuerdo con el fundamento del recurso de apelación, el problema jurídico planteado por la recurrente, se circunscribe a la resolución del contrato propuesta en la demanda, por el incumplimiento de la vendedora en realizar la entrega de todo el inmueble, según lo expuesto en la demanda y desechado por el a quo en la sentencia impugnada, sin consideración a la nulidad formulada en la demanda de reconvención, dado que lo5 decidido por el a quo, al respecto, no fue objeto de censura por el extremo pasivo. En cuanto a la validez del contrato promesa de compraventa ha de señalarse que cuando el mismo fue creado por las partes, la vendedora no había sido declarada interdicta ( síndrome demencial) pues, de acuerdo con la prueba documental arrimada, la declaración provisional tuvo lugar el 12 de enero de 2007 (folio 25 C.1), y definitivamente el 4 de julio de 2008, por el

( síndrome demencial) pues, de acuerdo con la prueba documental arrimada, la declaración provisional tuvo lugar el 12 de enero de 2007 (folio 25 C.1), y definitivamente el 4 de julio de 2008, por el Juzgado 5º de Familia (folios 340 a 358 C.1), posteriormente a la fecha del negocio jurídico en mención, el cual data del 19 de abril de 2005, sin que puedan admitirse efectos retroactivos a dichas decisiones, como lo planteó la demandada al contestar la demanda, máxime si se tiene en cuenta que para el año 2003 gozaba de plena capacidad como consta en el acto constitutivo del testamento que otorgó el 11 de marzo de 2003 ante la Notaría 2ª de Bogotá, que obra a folios 37 a 40 del C. 4., aptitud de la que igualmente gozaba para la época del contrato, como lo narran algunos de los testigos, o por lo menos no milita prueba que demuestre lo contrario. En ese orden el contrato tiene pleno vigor jurídico para soportar la pretensión de resolución formulada, gozando la demandada de la protección que le brinda su guardadora, para afrontar la defensa, como en efecto ocurrió. 2Con relación al debate de fondo, relativo al incumplimiento contractual, pertinente resulta precisar que de la celebración de un negocio jurídico bilateral nacen obligaciones recíprocas para las partes, de donde resulta que cada una de ellas es deudora y acreedora de la otra. Esta reciprocidad, de derechos y obligaciones, es lo que constituye la génesis de la acción resolutoria, en el caso de que una de ellas deje de cumplir lo pactado, la cual tiene fundamento en la regla general prevista en el artículo 1546 del Código Civil, al consagrar que:“ En los contratos

resolutoria, en el caso de que una de ellas deje de cumplir lo pactado, la cual tiene fundamento en la regla general prevista en el artículo 1546 del Código Civil, al consagrar que:“ En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no6 cumplirse por uno de los contratantes lo pactado” , habilitándose al contratante cumplido para pedir, a su arbitrio, la resolución, o el cumplimiento del negocio jurídico, con la indemnización de perjuicios. En los negocios jurídicos de promesa de compraventa, como el que ocupa la atención de la Sala, es válido el pacto anticipado relacionado con la entrega y el precio del futuro contrato que se empeñan a celebrar, y por ende, con fundamento en la acción resolutoria, el incumplimiento de alguna de tales prestaciones, instituidas en los artículos 1882 y 1930 del Código Civil, autoriza al contratante cumplido para pedir el cumplimiento o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. La entrega, una de las principales obligaciones del vendedor (art. 1880 C. C.), debe realizarla la vendedora “ inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.” (Inc. 1º Art. 1882 C. C.), siempre que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar “el precio íntegro” o se “ha estipulado pagar a plazo.” ( Inc. 3º art. 1882 ibídem), en este último caso,

esto es, cuando se ha establecido plazo para el pago, la entrega no se hace exigible, si se convino con anticipación, “… si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio ,…” , salvo que se dé caución o se asegure el pago (Inc., 4º C. C.). Como lo establece la norma citada, es clara la obligación a cargo del vendedor, de entregar el bien, y son expresas, así mismo, las causas por las cuales dicha carga, a pesar del pacto, no se hace exigible; de manera que si el comprador, acredita haber cumplido sus obligaciones, en la forma y dentro del término establecidos en el contrato, la ley lo habilita para pedir la resolución del negocio jurídico, pues mientras esa condición no se cumpla, ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo suyo, según el artículo 1609 del Código Civil.7

3.- En el caso presente, de acuerdo con las estipulaciones establecidas por los contratantes, en el contrato promesa de compraventa, estimaron, anticipadamente, parte del precio del negocio jurídico que convinieron en la suma de $110.000.000, y la entrega del inmueble sujeta a alguno de los pagos, en los cuales difirieron dicho monto. Se estipuló en la cláusula segunda que la entrega total del bien se haría el 15 de mayo de 2005, cuando igualmente debía ocurrir el pago de la cuota de $10.000.000, pero en la

cláusula octava, del mismo instrumento, convinieron que el cumplimiento de dichas prestaciones se difería para el mes de julio del precitado año, pues así se desprende de dicho pacto, donde se dijo que la suma anterior, que debía pagarse el 15 de mayo, día que debía producirse la entrega del tercer piso, se trasladaba, tentativamente, para el mes de julio de 2005, y del mismo modo, aplazaron la causación de la primera cuota, establecida para satisfacer el saldo de los $70.000.000, para el mes siguiente al que se produjera la entrega.

De la lectura de ese clausulado, es patente que las obligaciones convenidas, relativas al pago de los $10.000.000, y a la entrega, eran correlativas, de tal manera que solamente quien cumpliese con dicha carga podría demandar la resolución por el incumplimiento del otro interviniente negocial, pues ello es lo que manda el contenido del artículo 1609 del Código Civil, más aún cuando las obligaciones son exigibles simultáneamente, es decir, en un mismo momento, lo cual impone, al actor, acreditar de manera fehaciente la ejecución de su compromiso debido, demostración que debe revelarse de los medios probatorios recaudados.1

1 “…Si el acuerdo expreso de las partes o la naturaleza del contrato le imponen a uno de los contratantes la ejecución de su prestación antes que la del otro, en esa forma deben realizarse o cumplirse las obligaciones, porque si el contratante que debe tomar la iniciativa en la ejecución de las prestaciones no se comporta así, se

coloca entonces en el plano del incumplimiento y, por tanto, no se encuentra amparado en la acción alternativa de resolución o cumplimiento que consagra el artículo 1546 del Código Civil, ni de la defensa de contrato no cumplido". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 11/77).8 4.- Para justificar la acción resolutiva invocada, los demandantes arguyen que estuvieron prestos a cumplir con el pago en mención; que así se lo hicieron saber a la vendedora, pero que está no atendió, ni hizo la entrega del tercer piso del inmueble, como lo habían convenido, y que, además, tenían la provisión para cumplir con el pago, con el producto de la venta de un apartamento que había hecho la madre del demandante Ronald Londoño, para lo cual arrimaron copia del referido contrato de promesa de compraventa; sin embargo, esa prueba y la que puede surgir de las declaraciones de terceros, a las que hace alusión la recurrente, no son suficientes para establecer que efectivamente tenían la condición material de cumplir, lo que no es posible considerar con el argumento de que éste se haría con el concurso de activos de un tercero, pues, era menester que hubiesen acreditado la tenencia del dinero, por lo menos para el último día del mes de julio de 2005, como se convino en la cláusula octava, dado que la simple afirmación no constituye prueba del hecho que ponen de relieve y cuyo efecto jurídico pretenden a su favor (art. 194 C.C.). Es que, ni siquiera, de las pruebas documentales

recaudadas, surge esa específica demostración de la provisión de fondos en la época que lo exponen los actores, y tampoco es posible admitir esa probanza de la exposición de los testigos que, dicho sea de paso, algunos se ocuparon de informar la falta de capacidad de la demandada para celebrar esa clase de negocios, como se desprende de las declaraciones recogidas a folios 2 a 14 del C. 3., y otros de mentar lo contrario, como el caso de los testigos recaudados en el cuaderno cuarto. 5.- Por consiguiente, dado que el incumplimiento, en este caso particular, igualmente, es correlativo, le abre paso al mutuo disenso tácito, puesto que los demandantes no pagaron en la forma debida, pero sí pretenden la resolución ante el incumplimiento de la demandada, y la imposibilidad de que está cumpla, según se desprende de las declaraciones recogidas en la9 instancia, así como de la oposición planteada por su hija, quien funge bajo la condición de guardadora y administradora de sus bienes, planteando a su vez la aniquilación del aludido contrato, bajo al figura de la nulidad relativa, como se pretendió con la demandada de reconvención, planteamientos de las partes que evidencian por supuesto el no querer persistir en el contrato, sino, por el contrario, por vías distintas, su terminación. En estas condiciones emerge procedente su aniquilamiento, pues no resulta conducente mantener dicho convenio, el que no quieren cumplir las partes. La resolución por mutuo disenso o distracto contractual, ha dicho la jurisprudencia, deriva de los artículos 1602

y 1625 del Código Civil, y puede tener “…origen en una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido —caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso —, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito”, siendo “menester que los actos u omisiones en qué consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato...” (G. J. tomo CL VIII, pág. 217); “que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de “desistencia” que constituye su sustancia” (Cas. Civ., mar. 7/2000, exp.5319, S-0232000[5319]). Esa última figura jurídica es la que, efectivamente, surge del plenario, dado que se advierte que los contratantes han incumplido mutuamente sus prestaciones, y su querer, de acuerdo con sus posiciones adoptadas en el litigio, es la de aniquilar la10 relación contractual que los une, lo cual da lugar, por supuesto, al distracto negocial por mutuo disenso tácito , como en últimas, lo pregona la recurrente al sustentar el recurso de apelación. De manera que como el aniquilamiento del contrato de promesa de compraventa, es al que se orienta el querer

de los contratantes, solo que ninguno se encuentra legitimado para reclamarlo, dado el incumplimiento recíproco (Art. 1546 C. C.), dicha resolución tiene lugar bajo la institución del mutuo disenso tácito, como en efecto se dispondrá, previa revocatoria de la sentencia que es materia de apelación, sin reconocimiento de perjuicios para ninguna de las partes, pues esa es una de las consecuencias de no atender las prestaciones en el tiempo y términos debidos, y si ninguno de los contratante está mora, no opera, entonces, el resarcimiento económico. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, al prever dicha forma de resolución de los contratos, señalando que: “… b) Cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal". ( CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 7/82). 6.- Resulta entonces pertinente la devolución del dinero pagado por los compradores y, a su vez, que la vendedora recupere los frutos, que el inmueble medianamente hubiese podido percibir, desde que fue entregado, si el inmueble hubiese estado en su poder, precisándose que tales conceptos no tienen que ver con el reconocimiento de perjuicios, sino que corresponden: el primero, a la recuperación de la parte del precio pagado, y el segundo, al derecho que tiene el titular de dominio a servirse del bien y recoger los beneficios del mismo, sin indexación ni rendimientos,

atendiendo, del mismo modo, la naturaleza jurídica de la resolución, cuya ineficacia, tiene como consecuencia, retrotraer las cosas al estado anterior, como si no se hubiese contratado, al margen de la institución rescisoria que adopte el operador judicial,11 como sucede en este caso, con el distracto contractual tácito, adoptado por la Sala. En consecuencia, la devolución del dinero y pago de los frutos, se hará por el resultado que arrojan las siguientes operaciones:

DINERO PAGADO POR LOS COMPRADORES

$30.000.000 TASACIÓN DE LOS FRUTOS Para el efecto, y de acuerdo con lo normado en los artículos 18 y 20 de la Ley 820 de 2003, el canon para el año 2005, corresponde al 1% del valor comercial del inmueble, fijado en la promesa de compraventa en $110.000.000 (el perito lo avaluó en $113’000.000 par la época del contrato – folio 23 c. pruebas) , lo cual nos arrojaría la suma de $1.100.000. No obstante, como solamente los compradores recibieron dos terceras partes del bien, esto es, el primero y segundo piso, se aplica un 60% sobre ese valor, obteniéndose un canon por la parte entregada de $660.000 mensuales. Esta suma se actualiza año por año, hasta abril de 2011, con el índice de precios al consumidor, IPC. En consecuencia, la liquidación de frutos es como sigue: INICIAL FINAL CANON ANT. IPC. V. anual CANON ACTUAl MESES TOTAL PERIODO 15 de abril 2005 14 de abril 2006 $ 660.000,00 12 $ 7.920.000,00 15 de abril 2006 14 de abril

INICIAL FINAL CANON ANT. IPC. V. anual CANON ACTUAl MESES TOTAL PERIODO 15 de abril 2005 14 de abril 2006 $ 660.000,00 12 $ 7.920.000,00 15 de abril 2006 14 de abril 2007 $ 600.000,00 4,12 $ 687.199,00 12 $ 8.246.388,00 15 de abril 2007 14 de abril 2008 $ 530.950,00 6,26 $ 730.217,00 12 $ 8.762.604,00 15 de abril 2008 14 de abril 2009 $ 557.020,00 5,73 $ 772.058,00 12 $ 9.264.696,00 15 de abril 2009 14 de abril 2010 $ 581.020,00 5,73 $ 816.296,00 12 $ 9.795.552,00 15 de abril 2010 14 de abril 2011 $ 603.393,00 2,28 $ 834.907,00 12 $ 10.018.884,00

TOTAL $ 54.008.124,00

Haciendo la diferencia entre la parte del precio pagada y el valor de los frutos, quedaría un saldo de $24’008.124 a favor de la promitente vendedora, pero como está acreditado, con el dictamen pericial, que los demandantes hicieron reparaciones necesarias al inmueble, por valor de $35’048.437, hecha la deducción correspondiente, se concluye un saldo a favor de éstos por la suma de $11’040.313.

7.- Conforme lo dicho en precedencia, se dispondrá la revocatoria de la sentencia objeto de censura, y se decretará la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes de esta litis, por mutuo disenso tácito,12 disponiéndose que la vendedora devuelva a los compradores la suma de $11’040.313, y éstos a su vez, entreguen, materialmente, la parte del bien recibida como consecuencia de dicho contrato; compensación de obligaciones que permite lograr el equilibrio en cuanto a restitución de prestaciones mutuas se refiere. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Civil, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO:- REVOCAR la sentencia, de fecha y procedencia preanotadas.

SEGUNDO: - DECLARAR la resolución del contrato de promesa de compraventa del 19 de abril de 2005, mediante el cual la demandada prometió en venta, a los demandantes, el

inmueble de la calle 1C bis No. 29-64 de Bogotá.

TERCERO: - ORDENAR a la vendedora, Emma Núñez Sánchez, por conducto de su guardadora María Deysi Reyes Núñez, pagar a los compradores René Yesid Vargas López y Ronald Londoño López, la suma de $11.040.313, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, conforme a las consideraciones hechas en la parte

motiva de esta providencia. Del mismo modo, y dentro del mismo término anterior, los demandantes deberán hacer entrega a la demandada, por conducto de su guardadora, de la parte del inmueble recibida.13 Se autoriza a los demandantes el derecho de retención hasta que la parte demandada, pague el valor a su cargo (art. 339 CPC).

CUARTO: - Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO Rad. No. 2007 189 03

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Rad. No. 2007 189 03

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Rad. No. 2007 189 03