TSDJ BOG SC - 200700233-(11-08-2009)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009).

REF: ORDINARIO DE PERTENENCIA DE BETTY MARÍA GONZÁLEZ CONTRA

JOSÉ DEL CARMEN MORENO ÁLVAREZ.

RAD. 12279

MAGISTRADA PONENTE: NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ.

Discutido y aprobado en Sala de julio 29 de 2009. Acta No. 038.

I. ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de diciembre 3 de 2008, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta ciudad.

II. ANTECEDENTES 1) PETITUM BETTY MARÍA GONZÁLEZ, por medio de apoderado judicial, formuló demanda contra JOSÉ DEL CARMEN MORENO ÁLVAREZ y demás personas indeterminadas, para que previos los trámites de proceso ordinario, se declare queRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 2 ha adquirido por prescripción extraordinaria de dominio, el inmueble ubicado en la

Calle 34 Sur N° 78 Q-04 de la manzana 24 Urbanización Ayacucho, alinderado como aparece en el hecho primero del libelo demandatorio; y que como

consecuencia de la anterior declaración, se ordene la inscripción de la sentencia en el folio de matrícula distinguido con el N° 50S-287983, condenando en costas en caso de oposición. 2) CAUSA Como fundamento de las pretensiones, la actora expuso en síntesis los siguientes hechos:

1. Que BETTY MARÍA GONZÁLEZ, entró en posesión del predio objeto de esta demanda, desde hace más de diez años, tiempo durante el cual lo

ha gozado y usufructuado con su familia, inmueble localizado en la Calle 34 Sur N° 81 C-84 y actualmente con la nomenclatura urbana Calle 34 Sur N° 78Q-04 manzana 24 de la Urbanización Ayacucho.

2. La demandante ha poseído dicho bien de manera ininterrumpida, pacífica y pública, con ánimo de señora y dueña, ejerciendo actos constantes de disposición y durante el tiempo de posesión ha dado mantenimiento al inmueble y realizado diferentes actos, obras, mejoras, tales como: instalación de red de gas natural, revisión y reparación de la red de energía, de la red de acueducto, línea telefónica, reparaciones locativas, pintura general, arriendo de un pequeño apartamento que está en el inmueble.

3. Durante el tiempo, para la obtención de la pertenencia por prescripción extraordinaria, ni el demandado, ni ninguna otra persona ha ejercido derecho de posesión sobre el bien. 3) ACTUACIÓN PROCESAL Subsanada la demanda, el Juez de primera instancia admitió la misma por proveído de mayo 17 de 2007, corriendo traslado a la parte demandada yRAD. 12279 No.110013103043200700233

Subsanada la demanda, el Juez de primera instancia admitió la misma por proveído de mayo 17 de 2007, corriendo traslado a la parte demandada yRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 3 ordenando el emplazamiento a las personas indeterminadas e inscribiendo la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria.

Ante el desconocimiento del paradero del demandado se dispuso su emplazamiento conforme prevé el art. 318 del C.P.C., del cual se dispuso la inclusión en el mismo edicto para personas indeterminadas. Se fijo el edicto para el demandado e indeterminados al tenor de lo previsto en el art. 407 ídem y se les designó Curador Ad-litem, el 17 de agosto de 2007, quien contestó la demanda, sin proponer excepción alguna. En proveído de septiembre 27 de 2007 se reconoció como terceros intervinientes a los señores TOMAS BERNAL MARTINEZ y MARGARITA

RODRIGUEZ PARRA.

La primera instancia se rituó a través de las etapas procesales de rigor y culminó con sentencia calendada diciembre 3 de 2008 (fl.285), desestimando las pretensiones de demanda. Inconforme con dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de alzada (fl.292) el cual fue concedido por el A-quo, por proveído de enero 22 de

2009 en el efecto de ley, motivo por el cual se encuentra la actuación ante esta Corporación.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO Tras relatar los antecedentes que dieron origen al proceso, se ocupó el sentenciador de primer grado del análisis de las pretensiones, los fundamentos de hecho y el marco normativo de la prescripción adquisitiva de dominio, determinando las disposiciones sustanciales que la rigen, para pasar a la valoración probatoria, reseñando cada uno de los documentos allegados en especial oficio del Juzgado 36 Civil del Circuito de ésta ciudad en donde informaron la vigencia de la medida de secuestro sobre el inmueble materia de la litis, diligencia en donde la demandante no hizo oposición y por el contrario quedóRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 4 como depositaria, quien tampoco adelantó incidente de desembargo. Lo que a juicio del sentenciador de instancia desemboca en la inexistencia de la posesión alegada.

Considera el A-quo que no es posible que la demandante invoque posesión de buena fe, toda vez que el inmueble que pretende usucapir se encuentra embargado y secuestrado, impidiéndole que se tenga como poseedora, sino como mero tenedor, calidad que no le permite adquirir el dominio por prescripción.

IV. ALEGACIONES DE LAS PARTES La recurrente sustentó la alzada, aduciendo que la demandante es

poseedora de buena fe, derivada de una negociación, y no le ha sido reconocida, por lo que acude a la aplicación de la justicia para la declaración de pertenencia, y que se cuenta con los requisitos para ello, demostrados dentro del proceso, refiriéndose al alcance de las anotaciones existentes en el folio de matrícula inmobiliaria N° 50S-287983. Argumenta que la señora González goza y usufructúa el inmueble desde el mes de marzo de 1997, de manera permanente, continua sin clandestinidad, según lo demuestra el certificado de Registro de Inmuebles y todos los actos que ha realizado en esos 11 años. V.- CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, la presencia de los presupuestos procesales necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídicoprocesal. En efecto, le asiste competencia al Juez de primer grado para conocer del proceso y al Tribunal para conocer la alzada; las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte y procesal, dada su condición de personas naturales en ejercicio de sus derechos; por último la demanda reúne los requisitos mínimos deRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 5 ley. Por lo demás no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación supuestos estos que permiten decidir de mérito.

En la presente acción, se pretende la declaratoria de PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA ADQUISITIVA DE DOMINIO sobre el inmueble ubicado en la

Calle 34 Sur N° 78Q-04 de la manzana 24 de la Urbanización Ayacucho, debidamente identificado y alinderado, distinguido con la matrícula inmobiliaria N° 50S -287983 y que, como consecuencia de la anterior declaración, la inscripción de la sentencia en la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá. De manera preliminar estima la Sala necesario referirse al presupuesto de la acción de legitimación en causa, que Según Chiovenda, consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción, de manera que la legitimación en la causa por activa, la tiene la persona “que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona” (Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesa, Tomo I) y por pasiva, aquel a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente al cual se debe declarar la relación jurídica material objeto de la demanda. En el presente asunto el juzgador de instancia tuvo como terceros intervinientes a los señores TOMAS BERNAL MARTINEZ y MARGARITA RODRIGUEZ PARRA, quienes tienen la calidad de acreedores del señor JOSÉ DEL CARMEN MORENO ALVAREZ y en tal calidad adelantan proceso ejecutivo en su contra, en el cual se embargó y secuestro el bien que se pretende usucapir.

Sin embargo, debe afirmarse que estos sujetos en el presente juicio carecen de legitimación por pasiva, toda vez que si bien el art. 52 del C.P.C., que regula la denominada intervención adhesiva litisconsorcial, prevé que “ Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segundaRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 6 instancia”, pudiendo efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio y que el art. 407 del mismo Ordenamiento habilita a los acreedores para hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor a pesar de la renuencia o de la renuncia de éste, los intervinientes aceptados en este juicio no se hallan en ninguna de esas situaciones.

En efecto, los señores TOMAS BERNAL MARTINEZ y MARGARITA RODRIGUEZ PARRA pese a tener la calidad de acreedores del demandado no pretenden hacer efectiva la prescripción a favor de éste como quiera que precisamente JOSÉ DEL CARMEN MORENO ALVAREZ tiene la calidad de propietario del bien objeto del litigio, y los referidos sujetos pretendieron intervenir

en el juicio no como COADYUVANTES de aquel, sino que presentaron demanda AD EXCLUDENDUM que procesalmente tiene finalidad completamente disímil, sin que sea dable al juzgador ajustar mutuo propio la intervención de los terceros, luego entonces si estos no se presentaron como coadyuvantes del demandado, ni acreditando derecho alguno sobre el bien no podía tenerlos válidamente como intervinientes. No puede olvidarse que el llamamiento a personas indeterminadas que se hace a través del edicto ordenado en el art. 407 del C.P.C., es para que comparezcan al juicio todos aquellos individuos que se crean con derecho sobre el bien para que los hagan valer, sin que pueda aceptarse de manera indiscriminada cualquier intervención, al estar ésta limitada a quienes se consideren que tienen mejor derecho que quien demanda sobre aquel, bien sea como poseedor o titular de un derecho real, calidades que tampoco tienen los intervinientes. En razón de lo anterior huelga concluir la falta de legitimación de los señores TOMAS BERNAL MATINEZ y MARGARITA RODRIGUEZ PARRA, debiendo la Sala en consecuencia limitar el examen a la relación sustancial entre los demás sujetos procesales en los que sí se configura la legitimación en causa. Precisado lo anterior para determinar la viabilidad o no de las pretensiones de la demanda, estima pertinente la Sala hacer un nálisis de la posesión y susRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 7 elementos y la prescripción como modo de adquirir el dominio y de manera especial los requisitos necesarios para su procedencia DE LA POSESIÓN El artículo 762 del C.C., señala que “ La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” De dicha definición se pueden apreciar los dos elementos clásicos y tradicionales, conocidos desde el derecho romano y aceptados por la doctrina y jurisprudencia nacional, consistentes el uno en la intención o voluntad de poseer, y el otro, la materialización u objetivación de aquel constitutivo interno, denominados animus y corpus respectivamente.

El primero hace alusión al elemento interno subjetivo, consistente en la voluntad de tener la cosa por sí, y para sí, en forma autónoma, independiente, frente a cualquier persona como expresión del derecho que representa objetivamente, así sea o no el poseedor a la vez el titular del derecho; el segundo se refiere al elemento material, físico que se exterioriza y patentiza en actos de dominio, que son efectuados en forma continua, durante el tiempo en que se prolonga la posesión y que constituyen la manifestación y prueba sensible de la relación de hecho del hombre con las cosas. Así las cosas, para que se pueda alegar posesión a efecto de adquirir por prescripción, se requiere que se presenten los siguientes elementos: a) Una cosa determinada, singular o plural, susceptible de ser poseída, b) Un sujeto capaz de poseer. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO La prescripción es un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones

a) Una cosa determinada, singular o plural, susceptible de ser poseída, b) Un sujeto capaz de poseer. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO La prescripción es un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido talesRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 8 acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo (art. 2512 C.C.). L a primera tiene su campo de acción en la adquisición de los derechos reales, la segunda, tiene su órbita en la extinción de las obligaciones y acciones en general, y para que se dé, deben concurrir los requisitos legales establecidos en nuestra legislación sustancial y procesal.

En lo que hace alusión a la prescripción adquisitiva de dominio que es la que interesa para resolver el presente asunto, el art. 2527 del C.C., establece que la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria, requiriéndose en ambas la concurrencia de los siguientes elementos: 1.- Que la cosa sea objeto de prescripción. 2.- Que el bien no sea de los imprescriptibles 3.- Que la cosa haya sido poseída durante el término que exija la ley, 4.- Que la posesión sea de buena fe, sin violencia, clandestinidad o interrupción alguna, durante el lapso de tiempo igual o superior establecido en el artículo 2531 del C. C.

Respecto de la prescripción extraordinaria consagra el Art. 2531 del Código Civil que no se requiere título, pero sí una posesión de buena fe, sin violencia, clandestinidad o interrupción alguna, durante el lapso de tiempo igual o superior establecido en el artículo 2532 del C. C., norma que prevé un término de 20 años. Desde el punto de vista probatorio para la viabilidad de las pretensiones en asuntos de esta naturaleza, la posesión alegada debe estar plenamente acreditada en el proceso, tanto en su cabal ocurrencia como en el tiempo de su duración. En el presente asunto se tiene que la decisión de instancia merece el aval de la Sala, en razón a que valorado el caudal probatorio a la luz de las reglas de la sana crítica no puede arrimarse a conclusión distinta, por cuando l a parte actora expresamente deprecó en su demanda la PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA ADQUISITIVA DE DOMINIO, que conforme lo consagrado en el artículo 2532 del C.C., modificado por la Ley 50 de 1936 requiere de una posesión quieta pacifica, pública, ininterrumpida, por un lapso de 20 años o más, término que nuevamente se redujo a 10 años con ocasión a la reforma introducida por la Ley 791 de 20021 ,

1 A este respecto huelga recordar que el artículo 41 de la Ley 153 de 1.987 enseña que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad delRAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 9 término que aquella no acreditó.

En efecto, dan cuenta los autos que la demandante comenzó a poseer el predio desde el año 1993, cuando lo adquirió por compraventa de los señores PATRICIA MORENO e IGNACIO HERNANDEZ, mediante Escritura Pública N° 485 de marzo 19 de aquella anualidad, -venta que en principio transfirió cabalmente el dominio, pero que debido a la decisión adoptada por la justicia penal de anular la tradición que hiciera el demandado a los referidos vendedores quedó afectada para convertirse en venta de cosa ajena-, la demanda se presentó el día 20 de abril de 2007 esto es, cuando habían trascurrido escasos 14 años, incumpliendo la puntual exigencia temporal prevista en el art. 2532 del C.C., sin que pueda válidamente beneficiarse del término de 10 años que se estableció para tales efectos con ocasión a la reforma introducida por el art. 6° de la Ley 791 de 2002. Ello debido a que el artículo 41 de la Ley 153 de 1987 expresamente enseña que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiendo la última, la prescripción no empezará a contarse sino, desde la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley.

Lo que aplicado al caso de autos implica, que si la demandante pretendía beneficiarse del término de los diez (10) años que consagra la Ley 791 de 2002, dicho termino sólo es computable a partir del año 2002, que obviamente para la fecha de presentación de la demanda (2007) no habían trascurrido; de manera que es imperioso concluir que la parte actora no probó la posesión por el tiempo exigido en la ley para el tipo de prescripción alegada, lo que hacía inane las pretensiones invocadas. Aunado a lo anterior, como argumento excepcional para desestimar las pretensiones se tiene, que a la fecha de presentación de la demanda (20-04prescribiente; pero eligiendo la última, la prescripción no empezará a contarse sino, desde la fecha de vigencia de la ley nueva.RAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO 10 2007), la actora carecía de los elementos posesorios indispensables para la viabilidad de la acción, habida consideración que desde el año 2006 había sido despojada de la alegada posesión, al practicarse sobre el bien diligencia de secuestro ordenada en proceso ejecutivo que los señores TOMAS BERNAL MARTINEZ y MARGARITA RODRIGUEZ PARRA iniciaron contra el demandado(fl. 267 Cd 1), en la cual no hizo valer su derecho, como tampoco lo hizo valer dentro del referido juicio en el término que el ordenamiento le otorga a

través del incidente correspondiente, reconociendo así el derecho de dominio que tenía el señor JOSÉ DEL CARMEN MORENO ALVAREZ destinatario de la medida cautelar, asumiendo a partir de aquella calenda la calidad de un mero tenedor, calidad que ha permanecido inalterable, pues no se acreditó en modo alguno que la señora BETTY MARIA GONZALEZ haya hecho uso de la acción de recuperación contemplada en el art. 792 del C.C. Debe recordarse que de manera reiterada la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el embargo del bien por sí sólo no interrumpe el término de prescripción, ni impide que se pueda adquirir el dominio por este modo orginario 2 , pero ello a no dudar sí acontece cuando el bien queda afecto a una diligencia de secuestro, por cuanto la misma lleva implícita la desposesión material y como la posesión es un hecho generador de derechos, que implica necesariamente la tenencia con ánimo de señor y dueño, en la práctica de la medida cautelar o dentro de la oportunidad de ley, quien se alegue poseedor debe necesariamente hacer valer su condición, para conservar dicha posesión, siendo esta precisamente la situación de la demandante, quien pese a alegar posesión del bien en este juicio no hizo oposición alguna a la diligencia de secuestro que sobre el mismo se practicó, aceptando así la existencia de derechos ajenos y perdiendo de esta manera el animus posesorio. Corolario de lo expuesto es que los argumentos planteados en esta alzada,

no hallen eco, para infirmar la decisión apelada, la cual al estar ajustada a la realidad procesal y a derecho debe ser confirmada por esta Corporación como en efecto se dispondrá.

2 Ver al respecto entre otras la sentencia de octubre 18 de 2005. Mag. Ponente Cesar julio Valencia Copete.RAD. 12279 No.110013103043200700233

Proceso: Ordinario de Pertenencia de BETTY MARÍA GONZÁLEZ contra JOSE DEL CARMEN MORENO

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VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, EN SALA

CIVIL DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, por las razones de dadas en precedencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte recurrente. Tásense. TERCERO. Devuélvase El expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

RODOLOFO ARCINIEGAS CUADROS

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

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