TSDJ BOG SC - 2009 443 01-(08-02-2010)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D.C.

SALA CIVIL DE DECISION

Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAMIREZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010)

REF: Abreviado de LEASING COLOMBIA S.A.

C.F.C. contra LUZ DAICY MUÑOZ CORREA Proyecto discutido y aprobado en sesión de 12 – V – 2010 Radicación 2009 443 01 _______________________________ Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de ocho (8) de febrero de dos mil diez (2010), proferida por la señora Juez Noveno Civil del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

A. Las pretensiones En el libelo incoativo de la presente acción, Leasing Bancolombia S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, por conducto de gestor especialmente designado, llamó al2009 443 01 2 proceso en calidad de demandada a Luz Daicy Muñoz Correa, para que previo trámite del proceso abreviado se declarara la terminación del contrato de leasing financiero celebrado entre demandante y demandada, por mora en el pago de los cánones pactados; y, en consecuencia, se ordenara la restitución real y material del inmueble arrendado.

B. Los hechos

1. Entre Leasing Bancolombia S.A. y Luz Daicy Muñoz Correa se celebró un contrato de arrendamiento

comercial sobre el inmueble ubicado en la calle 34 Nº 15-51 de

Bogotá, identificado con matrícula 50C-1257193.

2. La arrendataria se obligó a pagar un canon mensual de arrendamiento de $4.853.419 los días 14 de cada mes a partir del 14 de septiembre de 2007 durante los 60 meses de duración del contrato.

3. La arrendataria incurrió en mora desde el 14 de noviembre de 2008.

4. De acuerdo con el literal a) del numeral tercero de la parte VII del contrato, la arrendadora podrá dar por terminado el contrato por el no pago oportuno del canon de arrendamiento.

C. La actuación procesal2009 443 01 3

1. La demanda fue admitida mediante auto de catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2007), ordenándose su notificación y traslado a la parte demandada. [Folio 40]

2. Dentro del término legal la demandada formuló la excepción que denominó “Del contrato de Leasing base de esta acción”, fundamentada en que en otro juzgado cursa proceso ejecutivo para el cobro del pagaré que se suscribió con ocasión del contrato de leasing, por lo que, en su sentir, no podía iniciarse la presente acción.

3. En la sentencia que pusiera fin al litigio, dictada el ocho (8) de febrero de dos mil diez (2010), la juez a quo declaró la terminación del contrato de arrendamiento celebrado

entre Leasing Bancolombia S.A. y Luz Daicy Muñoz Correa sobre el inmueble ubicado en la calle 34 Nº 15-51 de Bogotá;

en consecuencia, ordenó la restitución del inmueble. [Folio 67].

4. El gestor judicial de la demandada, inconforme con la anterior decisión, formuló recurso de apelación por considerar que el contrato de leasing es sustancialmente diferente al de arrendamiento, por lo que no es necesario que se demuestre el pago para poder ser oído en el proceso.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Nada encuentra la Sala para objetar respecto de la presencia de los presupuestos jurídico-procesales que exige la codificación adjetiva para la correcta conformación del litigio,2009 443 01 4 como lo comprendiera el sentenciador de primer grado, por lo que la decisión debe ser, como lo será, necesariamente de mérito.

2. Resulta evidente que el convenio ajustado entre las partes satisface a plenitud los requerimientos legales a que está sujeto el contrato de arrendamiento comercial. Si se atiende, en efecto, a la definición que de éste suministra el artículo 2 del Decreto 913 de 1993, habrá que convenir que el convenio prealudido es de esa naturaleza.

Expresa la norma que “Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiado su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que

conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.” 3.1. En ausencia de una norma que regule íntegramente la materia del contrato de arrendamiento financiero en la legislación mercantil, es preciso acudir, para efectos de su interpretación, a las normas del Código Civil. Y2009 443 01 5 sin que se requiera de un exhaustivo estudio sobre la materia, es inocultable que la inclusión en el contrato de leasing de cláusulas respecto del no pago de los cánones de arrendamiento, faculta a la arrendadora para solicitar su terminación y la consecuente restitución material del bien objeto del contrato. 3.2. En el caso que se examina, la acción incoada se ciñó a la solicitud de restitución del bien dado en leasing por la mora de la arrendataria en el pago de los cánones mensuales de arrendamiento, en cuyo caso, se pactó expresamente que el bien debía ser restituido al arrendador. De ello se infiere, sin lugar a dudas, que al no cumplir la arrendataria su obligación contractual, estaba facultada la arrendadora para perseguir la restitución del bien de su propiedad.

4. Ahora bien, adujo la parte demandada que la presente demanda “no puede ser posible” por cuanto suscribió a favor de la demandante un pagaré que sirvió de base a la acción ejecutiva que cursa en otro despacho judicial, cuyo

origen es el mismo contrato de leasing que sirvió de sustento al presente proceso; por lo que el contrato de leasing se extinguió “por novación de la obligación, según el artículo 1625 del Código Civil”. [Folio 7] El anterior argumento hace necesario que el Tribunal se pronuncie en los términos que enseguida se exponen.2009 443 01 6

5. Según el artículo 1.687 del Código Civil “la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

La palabra novación viene de la voz latina “novare” que significa cambiar, hacer algo nuevo. Por eso, para que haya novación es menester que la nueva obligación que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de ésta, que se diferencie fundamentalmente de ella, porque si ambas obligaciones fueran iguales, la nueva obligación no sería sino la confirmación o el reconocimiento de la primitiva, y no habría por lo mismo novación. La novación se asemeja al pago en que, como éste, extingue la obligación; pero se diferencia de él en que mientras en el pago el acreedor se satisface con la misma materia de la obligación, en la novación el acreedor no se satisface con esa cosa, sino con un nuevo crédito que el deudor le entrega en reemplazo del antiguo. 5.1. Los requisitos esenciales para que haya novación son cinco: i) existencia de una obligación que se extingue; ii) creación de una nueva obligación que venga a reemplazarla; iii) diferencia esencial entre ambas obligaciones;

1. capacidad de las partes; y v) la intención de novar.

Para que exista novación es de absoluta necesidad que venga una nueva obligación a reemplazar a la antigua, aparte de que la novación supone el nacimiento de una nueva2009 443 01 7 obligación que viene a ocupar el lugar de la primitiva. Pero si el acreedor se satisface en su crédito en cualquiera otra forma que no sea el nacimiento de una nueva obligación, habrá cualquier otra institución, pero en ningún caso habrá novación. Pero para que se dé esta figura no basta simplemente una obligación anterior destinada a extinguirse y el nacimiento de una nueva que la reemplace; sino que la nueva obligación ha de ser sustancialmente distinta. Los elementos esenciales que deben modificarse en la obligación para que su cambio comporte novación se encuentran señalados en el artículo 1690 del Código Civil, y son: la persona del acreedor; la persona del deudor; y la materia sobre que recae la obligación. Si cualquiera de estos elementos varía en la obligación en los casos y con los requisitos que señala el artículo 1690, se opera una alteración fundamental en la obligación, y, en consecuencia, se da una novación. Habrá novación, por tanto, cuando se cambia la materia de la obligación; esto es cuando varía la causa, fuente u origen de la obligación. Don Andrés Bello trae como ejemplo el caso en que el deudor de una cantidad de dinero en virtud de una compraventa conviene con el acreedor en que esa suma quede en poder del deudor a título de mutuo.1

1 Ejemplo citado por ALESSANDRI, Arturo. En Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1983. pág. 421.2009 443 01 8

1 Ejemplo citado por ALESSANDRI, Arturo. En Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1983. pág. 421.2009 443 01 8 Pero si en la obligación no se modifica la materia de la obligación, sea cambiando su objeto o sea cambiando su causa, sino que se introducen reformas de detalle que alteran o modifican los elementos secundarios o accesorios de la misma, como la tasa de intereses, la forma y lugar del pago, las garantías, etc., no hay novación, porque no ha habido una transformación de la obligación, sino modificaciones que no alteran su estructura jurídica. No hay novación, por tanto, cuando se dan garantías para asegurar el cumplimiento de la obligación, como cuando el deudor que no ha dado garantías, pasa a ser afianzado o pasa a garantizar a su acreedor con prenda, hipoteca o título valor. Ni mucho menos se da esta figura cuando el acreedor hace exigible, por la vía ejecutiva, el cumplimiento de esa garantía, pues no cabe duda de que la obligación subyacente sigue siendo la misma. Otro requisito para que haya novación es que las partes que en ella intervienen expresen su deseo de novar, y este es un elemento de vital importancia en la novación. El artículo 1693 dispone: “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. “Si no aparece la intención de novar, se mirarán las

dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a2009 443 01 9 ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.” De suerte que si no hay voluntad de novar, si esta voluntad no existe ni expresa ni tácitamente, no hay novación, porque la intención de novar es un elemento esencial en esta operación jurídica, y como dice el inciso 2º del artículo 1693, ambas obligaciones se mirarán como coexistentes, y la primera subsistirá en todo aquello que no se oponga a la segunda, subsistiendo en esta parte todas las cauciones y privilegios de la primitiva obligación. 5.2. En el caso sub judice es palmario que, a diferencia de lo afirmado por el apelante, no existe novación pues las partes son las mismas, la causa de la obligación es la misma, y no existió consentimiento expreso ni tácito para novar. Por manera que el hecho de que en otro proceso se esté cobrando el cumplimiento forzoso de la obligación contenida en el pagaré nada tiene que ver con las pretensiones de la presente demanda, las cuales se limitaron a solicitar la restitución del inmueble arrendado. Bajo las anteriores premisas es incontestable que la obligación de restituir el inmueble por incumplimiento de la obligación de pagar los cánones mensuales de arrendamiento en nada se opone a la obligación de pagar las sumas que correspondan en virtud a esos cánones; obligaciones que no2009 443 01 10

obstante tener un origen común habrán de coexistir en lo que no se opongan, tal como lo previene el inciso 2º del artículo 1693 arriba trascrito.

6. Así las cosas, ante el incumplimiento por parte de la arrendataria de la cláusula 3ª de la parte VII del contrato de leasing, la restitución demandada está llamada a prosperar, tal como lo declarara la juez a quo, motivo por el cual la sentencia apelada ha de ser confirmada.

En consecuencia, se impondrá a la apelante la condena al pago de las costas en esta instancia, de conformidad con el numeral tercero del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia que por vía de apelación ha revisado. Costas en la instancia a cargo del recurrente. Tásense.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE2009 443 01 11

Los Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ 2009 443 01

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ 2009 443 01

GERMAN VALENZUELA VALBUENA 2009 443 01