TSDJ BOG SC - 2012-00219-(11-11-2015)

Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma

Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). (Discutido y aprobado en sesión de 03 de junio y 12 de agosto de 2015). I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado 40° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso en referencia. II-. EL LITIGIO María Pola Salamanca García, convoca a juicio a Gregorio Feliciano Jiménez Jiménez, Milton Enrique Gómez Mora, William Darío Gómez Mora, Nubia Elizabeth Gómez Mora, Hernán Gómez Mora, Alcibíades Gómez Cortes y personas indeterminadas, para que se declare que adquirió, por prescripción extraordinaria, el apartamento ubicado en la carrera 103F No 135 A 46 de la ciudad de Bogotá, distinguido con matricula inmobiliaria No 50N-842662, cuyos linderos figuran en el libelo inicial; consecuentemente, ordenar la inscripción de la sentencia en la oficina

de registro de instrumentos públicos. Funda sus pretensiones en los hechos que para efecto de la apelación, se resumen de la siguiente manera:Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros 2 -. Posee el referido inmueble desde hace más de 20 años -cuando lo adquirió y le fue entregado por el señor José Antonio Sastoque Rey, conforme a contrato de cesión de promesa de venta celebrado el 5 de abril de 1989 .- en forma continua, pacífica, pública; tiempo durante el cual se ha comportado como verdadera dueña, pues le ha realizado mejoras al predio, ha habitado en él junto con sus hijos, cancela los impuestos, instaló los servicios públicos, pagó el crédito hipotecario que lo afectaba y lo ha explotado económicamente. -. José Antonio Sastoque Rey, mediante contrato de promesa de compraventa del 26 de agosto de 1985, adquirió el inmueble por compra hecha a María de Jesús Mora de Gómez. El auto admisorio de la demanda fue proferido el 9 de octubre del 2012 (fl. 24 y 25 cdno 6) - decretó nulidad desde auto del 16 de mayo de 2012 (fl.1 a 2 cdno 6) en donde se había admitido inicialmente la demanda, por haberse tramitado el proceso por el procedimiento abreviadoel que fue notificado a los demandados, quienes se

opusieron a las pretensiones y plantearon las excepciones que denominaron “indebida integración del contradictorio, cosa juzgada, falta de presupuestos y cumplimiento de requisitos legales para que impere la acción de prescripción, inexistencia del derecho de poseedor alegado por la demandante” (fls. 96 a 104, cdno. 1). Igualmente formularon demanda de mutua petición, la que fue inadmitida y, dado que no fue subsanada en tiempo, fue rechazada. (fl.13, C4) Por auto del 15 de enero de 2013 (fl. 24, C2) se tuvo por notificado a los demandados y, en razón al deceso de la demandada Elizabeth Gómez Mora, se ordenó citar a los herederos determinados de esta-Andrés Perdomo Gómez se presentó en tal calidady emplazar a los indeterminados. Los curadores ad litem que representan a los indeterminados contestaron la demanda, manifestando que se atienen a lo que resultare probado.Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma

Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros

3 III-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo en sentencia del 10 de marzo de 2015, negó las pretensiones. Fundamentos -. Tras recordar los presupuestos de la acción de pertenencia, la juez negó las pretensiones, por cuanto concluyó que el señor José Antonio Sastoque lo que trasfirió a la demandante fue la tenencia del inmueble, sin que esta haya probado el momento en que operó la interversión de dicho título para a partir de allí contabilizar el término para adquirir por prescripción.

IV-. IMPUGNACIÓN

trasfirió a la demandante fue la tenencia del inmueble, sin que esta haya probado el momento en que operó la interversión de dicho título para a partir de allí contabilizar el término para adquirir por prescripción. IV-. IMPUGNACIÓN Apela la apoderada de la parte demandante, cuyos argumentos se resumen así: -. Cuando José Antonio Sastoque Rey demandó a la señora María de Jesús Mora Gómez para que le hiciera la escritura del inmueble pretendido en este proceso en usucapión, aquel dejó de ser tenedor del predio; por ende, a partir del 28 de agosto de 1991fecha del fallo emitido por parte del Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá dentro del proceso de José Antonio Sastoque Rey contra María de Jesús Morase adquiere por parte de la demandante la condición de poseedora de buena fe. -. La demandante fue reconocida por los demandados como poseedora y, ello no fue desmentido en el debate probatorio. -. Existen suficientes elementos de juicio que permiten predicar sin lugar a equívocos, que la demandante ha ejercido la posesión del inmueble litigado con ánimo de señor y dueño, por espacio superior a 20 años. V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓNOrdinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros 4 a.- Marco de la decisión

Lo constituye el punto objeto del recurso, a saber: -. Establecer si se cumplen los presupuestos para la procedencia de la acción de pertenencia. b-. Consideraciones legales y doctrinarias Es asunto averiguado que para usucapir se requiere posesión; esto es, que el prescribiente haya ejercido actos de riguroso señorío sobre el respectivo bien, de forma tal que no exista duda sobre el dominio de hecho que despliega como poseedor material (arts. 2512 y 2518 C.C.). Pero también es conocido que la prescripción reclama tiempo, pues quien aspira a adquirir la propiedad por esa vía debe acreditar el ejercicio público e ininterrumpido de una posesión madurada a través de los años 1 , los cuales consolidan el derecho en el prescribiente y, paralelamente, develan la inactividad del titular del derecho real; por eso se ha expresado que en la prescripción " hay un fondo de justicia en reconocer derecho, por el transcurso del tiempo, a quien ha explotado el bien para utilidad común, y en desconocer toda pretensión al propietario que no cumplió la obligación de ejercer su derecho para servir a la sociedad"2 . . En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado que los elementos que configuran el instituto de la prescripción adquisitiva de dominio, en la modalidad de extraordinaria, son: “ 1º Posesión material en el usucapiente; 2º que la cosa haya sido poseída, como mínimo, durante veinte años” (10 años después de la ley 791 de 2002); “3º que la posesión se haya verificado de manera pública e ininterrumpida;

1 Veinte (20) años es el plazo previsto en los artículos 2531 y 2532 del C.C., reformado por el

2002); “3º que la posesión se haya verificado de manera pública e ininterrumpida;

1 Veinte (20) años es el plazo previsto en los artículos 2531 y 2532 del C.C., reformado por el artículo 1° de la ley 50 de 1936; término reducido por la ley 791 de 2002 a 10 años. 2 Sentencia de constitucionalidad de 4 de mayo de 1989.Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros 5 y 4º Que la cosa o derecho sobre la cual se ejerce –claro está- sea susceptible de adquirirse por usucapión…3 ” (se subraya y resalta). La posesión se caracteriza por “ la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, denominado ánimus, que se manifiesta por la convicción del ocupante de la cosa de ser el dueño de la misma, sin que reconozca dominio ajeno, y el otro, de carácter externo, conocido como corpus, el cual se estructura por la detentación material del respectivo bien mueble o raíz, directamente o por interpuesta persona, que lo tiene a su nombre, exteriorizándose esa situación mediante el ejercicio, entre otras, de actividades relativas a la conservación, mejoramiento, y explotación económica, las que pueden involucrar el pago de impuestos, defensa judicial frente a pretensiones de terceros, levantamiento de construcciones, arrendamiento, uso habitacional,

comercial, industrial, etc…”4 . Esta breve reflexión en torno a los presupuestos de la usucapión resulta fundamental en el caso sometido a consideración de la Sala, toda vez que, si se miran bien las cosas, la señora María Pola Salamanca García no acreditó, más allá de toda duda, que era poseedora material del inmueble desde “ el 5 de abril de 1989 ”, más concretamente que ejerció actos de señor y dueño sobre él por un lapso no inferior a 20 años, como lo exigen los artículos 2531 y 2532 del C.C., aplicables a este caso en la versión anterior a la Ley 791 de 2002.

En efecto, la señora María Pola Salamanca afirma en su demanda que la posesión del bien pretendido en usucapión la ha ejercido “ desde el momento en que le fue entregada por el señor JOSÉ ANTONIO SASTOQUE REY, de manos de quien lo adquirió conforme a contrato de cesión de promesa de venta, celebrado el 5 de abril de 1989 , en la ciudad de Bogotá” , quien había adquirido el predio por compra realizada a María de Jesús Mora de Gómez el 26 de agosto de 1985. Sin embargo, ni el contrato de cesión fue acreditado -ninguna prueba se adujo para acreditar el

3 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 19 de noviembre de 2001, exp.: 6406. 4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de junio de 2014 Rad No11001-3103042-2004-00209-01.Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma

042-2004-00209-01.Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros 6 mismo-, como tampoco la compra realizada por el señor Sastoque a la señora Mora en la fecha referida en el escrito genitor. Si bien el Juzgado 35 Civil Municipal de esta ciudad remitió copia del fallo dictado el 28 de agosto de 1991 dentro del proceso ejecutivo con radicación 1990-0044 de José Antonio Sastoque Rey contra de María de Jesús Mora de Gómez (fls.154 a 157, cdno 1), del mismo, lo único que se desprende , es que ésta le cedió al señor Sastoque el contrato de promesa de compraventa que en calidad de compradora del bien litigado había celebrado con Urbanización y Construcciones Capitalinas; más en modo alguno, que aquella le hubiere entregado la posesión del inmueble al señor Sastoque, y menos aún, que este último se la haya traspasado a la demandante. Por ende, la suma de posesiones alegada, figura que permite acumular al tiempo posesorio propio, el lapso de uno o varios poseedores anteriores, no encuentra eco, pues para ello se requiere el cumplimiento de las siguientes exigencias “ a) título idóneo que sirva de puente o vínculo sustancial entre antecesor y sucesor, b) posesiones de antecesor y sucesor continuas e ininterrumpidas , y c) entrega del

bien, lo cual descarta la situación derivada ”5 ; teniéndose que en el presente asunto, ninguna de ellas se acredita. Puestas de ese modo las cosas, como quiera que la demandante señala que recibió el bien objeto de usucapión de parte del señor Sastoque -quien como se vio, no se acreditó que estuviera en posesión del bien-, éste solo pudo haberle trasferido la tenencia del mismo; por ende, l e correspondía, entonces, a la demandante, acreditar que intervirtió su título de tenedora por el de poseedora material, punto en el que conviene recordar, de una parte, que el simple transcurso del tiempo no muda la tenencia en posesión (C.C., art. 777), y que esta únicamente se estructura cuando se detenta la cosa con ánimo de señor y dueño (C.C., art. 762), mejor aún, cuando concurren los dos elementos que le son inherentes, a saber: el corpus, entendido como el apoderamiento de la cosa materializado en el conjunto de actos que la persona ejerce sobre el bien, de aquellos a que sólo da derecho el dominio y, por

5 C.S.J, Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de marzo de 2014.Rad 2007-00120-01.Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros 7 tanto, propios de quien se considera dueño del mismo; y el ánimus, concebido como ese estado de la voluntad del poseedor por el que se considera, de manera inequívoca, señor y dueño de la cosa, sin reconocer propiedad ajena. Con ese propósito, la Sala procede a valorar la prueba testimonial, para lo cual se tiene que:

ese estado de la voluntad del poseedor por el que se considera, de manera inequívoca, señor y dueño de la cosa, sin reconocer propiedad ajena. Con ese propósito, la Sala procede a valorar la prueba testimonial, para lo cual se tiene que: Si bien los testimonios recaudados señalaron que la señora María Pola Salamanca ha detentado el predio en cuestión, como que precisaron que “ desde el tiempo que la conozco siempre ha estado ahí ” (Milciades Amaya Reyes; fl. 145, cdno. 1); y que “ es la que he visto viviendo ahí ” (León de Jesús Díaz Pacavita; fl.149 ibi), lo cierto es que los testigos no fueron exactos y completos al relatar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la demandante ha ejercido la alegada posesión (num. 3, art. 228 C.P.C.), al punto que, si se examinan con detenimiento sus versiones, apenas sí describieron que la conocen “ desde 19 o 20 años ” ( Milciades Amaya), “ nos hemos conocido de toda la vida” (María de Jesús Rodríguez), “la conozco hace aproximadamente 20 años ” (León de Jesús Díaz) pero no dieron cuenta, con precisión, de la época en que habría realizado las mejoras al inmueble, pues si bien refirieron que le hizo “ arreglos (sic) los pisos, el baño le hizo un arreglo ,” (Milciades Amaya; fl. 145), y que “pintarlo” (María de Jesús Rodríguez; fl. 149), no

lo es menos que dejaron de señalar la fecha aproximada de su realización, como también la razón por la cual les consta que fue la demandante quien sufragó su costo; siendo imposible con dicho medio probatorio acreditar la mutación del título. Que el demandado Gregorio Feliciano Jiménez Jiménez, haya reconocido en su declaración como poseedora del inmueble a la demandante, no resulta relevante, toda vez que cuando se le preguntó desde qué fecha ésta se encuentra en el predio, contestó “la fecha no la conozco”. (fl.137, idem) Ahora, con miramiento en las pruebas documentales allegadas, dicha interversión, a lo sumo, despuntaría desde el año 2004, transcurriendo algo más de 7 años a laOrdinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros 8 presentación de la demanda, tiempo insuficiente para usucapir 6 . Y es que no se puede desconocer que la demandante sólo pagó impuestos de la vigencia fiscal del año 2004, 2006, 2007 y 2008 a 2011 como consta en los respectivos comprobantes de cancelación, aportados en original (fls. 4 a 11, cdno. 1), lo que deja serias dudas sobre su comportamiento como poseedora en los años anteriores; más concretamente de su ánimo de señor y dueño del inmueble, pues ese acto específico de tributar no

se verificó de manera constante durante todas las anualidades en que se afirmó el ejercicio del hecho posesorio, por lo que no puede deducirse el animus domini de la simple detentación física del predio, amén que ese acto perse no es demostrativo de la interversión del título. Si bien se aportaron comprobantes de pago realizados a Davivienda (fls.18 a 35 cdno 1) por concepto del crédito hipotecario que había adquirido la señora María Mora de Gómez, en los mismos no hay constancia que quien los hubiere realizado fue la demandante; y, de haberlos ésta hecho, no puede descubrirse el ánimo de señor y dueño, porque esa actividad, en sí misma considerada, puede realizarla no sólo el dueño deudor, sino también cualquier persona a nombre de aquel. En síntesis, las pruebas recaudadas no ofrecen certeza sobre la posesión material que se alega y, en últimas, que ésta se hubiera ejercido por tiempo igual o superior al requerido para usucapir. Ni las declaraciones, ni la prueba documental son concluyentes en ese sentido. Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de los demandados. Agencias en derecho se fija la suma de $ 1.000.000,oo En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C ., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

6 Si se tiene en cuenta que con la ley 791 de 2002, el tiempo de la prescripción extraordinaria es de 10 años; normativa que entró a regir a partir del 27 de diciembre de 2002, habiéndose presentado la demanda el 20 de

6 Si se tiene en cuenta que con la ley 791 de 2002, el tiempo de la prescripción extraordinaria es de 10 años; normativa que entró a regir a partir del 27 de diciembre de 2002, habiéndose presentado la demanda el 20 de abril de 2012.(fl.49, C.1)Ordinario 11001 3103 040 2012 00219 01 Sentencia 2 instancia MARIA POLA SALAMANCA GARCIA confirma

Vs. GREGORIO FELICIANO JIMENEZ JIMENEZ y Otros

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RESUELVE: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO-. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Agencias en derecho $ 1.000.000.oo

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados,

JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

RICARDO ACOSTA BUITRAGO.

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN