TSDJ BOG SC - 2012-02013-01-(31-10-2013)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013).

REF: VERBAL DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA VS. SOLUTIONS AND

INFRAESTRUCTURE TECHNOLOGIES COLOMBIA S.A.S. Y OTRO.

Expediente No.2012-02013-01. En atención a lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, SOLUTIONS AND INFRASTRUCTURE TECHNOLOGIES COLOMBIA S.A.S , contra el auto calendado doce (12) de junio de dos mil trece (2013), emanado de la Superintendencia de Sociedades.

I. ANTECEDENTES 1.- Mediante el Auto adiado 12 de junio de 2013, 1 la Superintendencia de Sociedades resolvió las excepciones previas formuladas por la apoderada especial de la sociedad Solutions and Infrastructere Technologies Colombia S.A.S., demandada en responsabilidad subsidiaria por la Contraloría General de la República.

La mencionada providencia resolvió: (i) declarar no probadas las excepciones previas formuladas por la parte demandada, Solutións and Infrastructure Technologies Colombia S.A., (ii) condenarla al pago de costas, (iii) fijarle la suma de $589.500,00 como agencias en derecho y, (iv) negarle solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad.

2.- Seguidamente, el 19 de junio de 2013 (folio 676 c.1) el apoderado judicial de la sociedad Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S., interpuso los recursos de reposición y

prejudicialidad.

2.- Seguidamente, el 19 de junio de 2013 (folio 676 c.1) el apoderado judicial de la sociedad Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S., interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra el mencionado auto de 12/06/2013 No.8021 (fl. 660 c.1)Contraloría VS. Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S. Exp. No. 2012-02013-01. 2 010818, notificado en estado de 14 de junio del mismo año, el cual ahora se revisa. 3.- Sostiene en la censura que no le asiste razón al Despacho de la Superintendencia de Sociedades por las razones que expuso, en resumen, así:2

A. Excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. “…no es posible que el Despacho endilgue responsabilidad a mi representada cuando no existe una clara coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama, pues como se anotó, acorde con el principio procesal básico de legitimidad en la causa por pasiva, las obligaciones jurídicas pretendidas por la demandante son exigibles a quien expresamente se encuentra llamado por la ley a responder por ellas, pues todos los hechos y los incumplimientos alegados por la demandante, se causaron con anterioridad al 25 de junio de 2010, fecha en que se hizo efectiva la venta de las acciones y como si todo lo anterior fuera poco, mi representada no realizó acto alguno que pudiera afectar de alguna manera, a las compañías ya señaladas…” “…Así las cosas, es claro que quienes deben responder por las conductas descritas son los señores MANUEL

FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y

a las compañías ya señaladas…” “…Así las cosas, es claro que quienes deben responder por las conductas descritas son los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, como controlantes conjuntos de dicha sociedades y no, la sociedad que represento…” (fl.678c.2)

B. Excepción previa de pleito pendiente. “…para que prospere la excepción de pleito pendiente, se requiere que dentro de las demandas señaladas, EXISTA UNA IDENTIDAD DE PARTES E

IDENTIDAD DE ASUNTO, Y CON RELACIÓN A ESTE ÚLTIMO QUE EXISTA UNA IDENTIDAD EN EL OBJETO Y EN LA CAUSA…” “Así las cosas, no es posible que el Despacho señale que no existe una identidad de partes e identidad en el asunto, esto es, el objeto y la causa, si tenemos en cuenta que: …Haciendo un análisis de los hechos que pretenden sustentar esta demanda, es claro que los mismos son el soporte de las demás acciones que ha presentado la Contraloría General de la Nación y cuya situación está debidamente comprobada por el Despacho pues cuenta con las copias de las referidas demandas…” “La Contraloría fundamenta sus pretensiones en el contrato de compraventa de acciones celebrado por mi representada y Manuel Nule Velilla, Miguel Nule Velilla, Guido Nule Mariño, Mauricio

2 Folios 677-682.Contraloría VS. Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S. Exp. No. 2012-02013-01. 3

Antonio Galofre Amin, Elba Stella Barrera Gallón, Víctor Hugo Macea Buelvas, Ignacio Rincón, Rodrigo José Piedrahita Amin, Jorge Luis Betin Rodríguez, Jhony Octavio Tirado, Rafael Bravo Ortíz, Marisol González Molano, Andrés Julián Ferro y Luís Antonio Jiménez Reyes.” “De una simple revisión de una de las pretensiones tanto del proceso verbal artículo 61 de la ley 1116 de 2006 como de la acción popular, encontramos que las mismas buscan desestimar la personalidad jurídica y con ello el levantamiento del velo corporativo de mi representada,…” “…Así, es claro que en el presente caso opera la excepción de pleito pendiente, pues como se señaló, las demandas presentadas en contra de mi representada se fundamentan en los mismos hechos, en el mismo objeto, devienen de la misma causa y solicitan la misma pretensión. Hechos que como lo hemos visto, son los requisitos exigidos por la ley para la declaración de un pleito pendiente…” “En este orden de ideas, el Despacho deberá declarar probada la excepción previa de pleito pendiente entre las partes.”

C. Suspensión del proceso. “…Señala el Despacho que no es posible que se acceda a la solicitud de suspensión del proceso, en atención a que no se encuentra en la etapa procesal pertinente y esto es, para proferir sentencia o decisión de fondo.” “Sobre el particular es pertinente señalar al Despacho que si bien no estamos en la etapa procesal respectiva en la ley, si es claro que el resultado de uno de los procesos iniciados por la

Contraloría tendrá plena incidencia en el otro.” “Lo anterior si se tiene en cuenta, que la Contraloría pretende que con fundamento en los mismos hechos se declare por un lado (i) la invalidez o nulidad de un contrato, y al mismo tiempo se declare una (ii) supuesta responsabilidad por parte de mi representada derivada del mismo acto jurídico.” Agregó: “…Es claro que la Contraloría no puede pretender que a partir de la existencia de un contrato de compraventa de acciones, mi representada sea declarada responsable por las obligaciones de las sociedades concursadas en razón a lo señalado por el artículo 61 de la ley 1116 y al mismo tiempo controvertir la validez del mismo contrato, pues de declararse la revocatoria los efectos del mismo desaparecen y por lo tanto ya no habría lugar a la presunción establecida en el mismo artículo 61 de la ley 1116.” “En este caso, es ilógico que la Superintendencia de Sociedades, no decida suspender alguno de los procesos que seContraloría VS. Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S. Exp. No. 2012-02013-01. 4 encuentran en trámite, pues es claro y reitero, la decisión que profiera en uno tendrá plena incidencia en el otro proceso.” “Por ejemplo, si el Despacho decide declarar la nulidad de contrato de compraventa de acciones, que pasará con la solicitud en cuanto a desestimar la personalidad jurídica y levantar el velo corporativo, cuyo fallo se fundamentará en un contrato que ha sido revocado y que por lo tanto no tendrá efectos jurídicos…” “Que pasará en el caso contrario, cuando el Despacho ordene desestimar la personalidad jurídica y levantar el velo corporativo y posteriormente, esta misma Entidad, revoque el contrato de

tendrá efectos jurídicos…” “Que pasará en el caso contrario, cuando el Despacho ordene desestimar la personalidad jurídica y levantar el velo corporativo y posteriormente, esta misma Entidad, revoque el contrato de compraventa de acciones y que fue el fundamento de las decisiones inicialmente adoptadas…” “Es claro entonces que en este caso, un proceso depende del otro y que esta situación deberá ser analizada de fondo por la Superintendencia de Sociedades con el fin de no emitir fallos contradictorios que produzcan una confusión jurídica…” “En virtud de lo señalado a lo largo del presente escrito, respetuosamente me permito solicitar se sirva revocar la providencia recurrida y en su lugar, declarar probadas las excepciones previas propuestas por mi representada.”

II. CONSIDERACIONES Para resolver la Corporación abordará las excepciones en el orden propuesto por la parte impugnante, como sigue: 1.- A. Excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Dispone la Ley 1116 de 2006:

“ ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES.

Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de

aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.”.Contraloría VS. Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S. Exp. No. 2012-02013-01. 5 El contenido de la norma que se refiere a la responsabilidad que pueda tener la sociedad matriz o controlante en las situaciones de insolvencia o de liquidación judicial, lógicamente debe definirse previo debate probatorio, y en el caso concreto que ocupa la atención del Tribunal, el contrato de compraventa de acciones que fue celebrado el 19 de junio de 2010 puede situar a la recurrente dentro del contexto que plantea la norma; es decir, como ‘Sociedad Matriz’ o controlante en virtud de la subordinación, y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas, y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o en proceso de liquidación, aspecto que incumbe desvirtuar a la demandada a lo largo del proceso verbal que se adelanta y para ello goza de los mecanismos legales correspondientes. Además, lo anterior significa claramente, que las relaciones jurídicas que definen o no la vinculación de los sujetos pasivos frente a las sociedades insolventes no dependen del momento de la

celebración del contrato objeto de estudio. De otra parte, debe quedar en claro que el hecho de que se haya declarado no probada esta excepción, no supone que la Superintendencia haya conceptuado o endilgado responsabilidad a la sociedad Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S . y por ello deba responder por algunas conductas, como lo plantea en su recurso y tampoco que esté claro y demostrado que no las haya promovido, ejecutado o generado. Esto solo se definirá en el momento de la decisión final. El argumento según el cual la Contraloría reconoció que los actos por los cuales se pretende deducir responsabilidad a la recurrente fueron causados por el grupo empresarial Nule, carece de toda validez, pues si el citado ente de control tuviera tal certeza, pues no habría vinculado a la sociedad Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S., en la demanda que ahora es objeto de la alzada.

B. Excepción previa de pleito pendiente.

En cuanto a este medio exceptivo requiere para su procedencia que exista identidad de partes y asunto, condiciones que tal como se expuso en el auto impugnado no se cumplen en este caso para dar aplicación a la figura en estudio, ya que no basta con la coincidencia de algunas de las partes y pretensiones como aquí ocurre, sino que deberá existir concurrencia total en la clase de acción, controversia, objeto,

interés y finalidad de cada uno de los procesos en curso, único evento en el que la jurisprudencia ha considerado que no se permite que los procesos ‘sean fallados independientemente’ puesto que pueden generar decisiones incluso contradictorias como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 1994, situación que no se presenta en este evento, en tantoContraloría VS. Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S. Exp. No. 2012-02013-01. 6 la acción revocatoria, la acción popular y la acción frente a los controlantes tanto la acción revocatoria, la acción popular y la acción frente a los controlantes que es la que ocupa la atención del Despacho son independientes y cada una persigue un fin diferente a saber: i) en la revocatoria se pretende la reintegración del patrimonio de la sociedad insolvente; ii) e n la acción del artículo 61 de la ley 1116 de 2006, la responsabilidad subsidiaria de los demandados respecto de las sociedades en régimen de insolvencia y iii) En la acción popular, la protección de los derechos e intereses colectivos. Así las cosas, del hecho de que la acción revocatoria y la de controlantes se tramiten dentro del contexto del régimen de insolvencia, no permite concluir que exista identidad de partes y menos aún de asunto, entre otras, porque no se puede perder de vista que, en ambos casos el debate probatorio es claramente diferente y con mayor razón respecto de la acción popular

C. Suspensión del proceso.

Frente a la suspensión del proceso, basta decir que la Superintendencia no puede decidir ‘suspender alguno de los

procesos que se encuentran en trámite’, porque ‘la decisión que profiera en uno tendrá plena incidencia en el otro proceso’ pues los criterios que establece el Código de Procedimiento Civil para dicho efecto, están plenamente definidos en el artículo 170 y lo que plantea el peticionario claramente no se encuentra allí consagrado, razón suficiente para denegar lo solicitado. Colofón de lo expuesto, se confirmara el auto impugnado.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en Sala Unitaria, RESUELVE: 1.- CONFIRMAR, por las razones consignadas en esta providencia, el auto objeto de apelación de fecha doce (12) de junio de dos mil trece (2013) dictado por la Superintendencia de Sociedades, dentro del proceso verbal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la SOLUTIONS AND INFRAESTRUCTURE TECHNOLOGIES COLOMBIA S.A.S. Y OTROS.Contraloría VS. Solutions and Infrastructure Technologies Colombia S.A.S. Exp. No. 2012-02013-01. 7 2.- CONDENAR en costas al extremo recurrente. 3.- De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 19 de la ley 1395 de 2010, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS MIL PESOS M/cte. ($500.000.oo). Por Secretaría procédase a la elaboración de la misma.

4. Aprobadas las costas y en firme el proveído, retorne el expediente a la Superintendencia mencionada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

MAGISTRADO