TSDJ BOG SC - 2012-66134-01-(15-04-2015)

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Proceso: Verbal.

Demandante: Bruno Antonio Puglisi Entralgo

Demandada: Representantes de Inversiones en Finca Raíz.

Apelación sentencia 2012-66134-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

AUDIENCIA ARTÍCULO 434 DEL C. DE P. C.

En Bogotá D. C., siendo la hora de las 3:00 de la tarde del día quince (15) de abril de dos mil quince (2015), la Sala de Decisión número 6, se constituyó en audiencia pública para proferir sentencia de segunda instancia, dentro del proceso promovido por Bruno Antonio Puglisi Entralgo contra la sociedad Representantes de Inversiones en Finca Raíz. Se deja constancia que ante la pérdida de competencia del H. Magistrado Germán Valenzuela Valbuena, este no interviene en la discusión y aprobación del proyecto y que como los otros dos integrantes de la Sala, Magistrados Luís Roberto Suárez González y Juan Pablo Suárez Orozco, hay concordancia respecto de lo decidido, esta mayoría es suficiente para emitir la sentencia de segunda instancia. Por igual, a la presente audiencia no compareció ninguna de las partes. Ante la formulación de la petición de nulidad por parte del demandante, el magistrado sustanciador la rechaza de plano………………….ANTECEDENTES. 1. El señor Puglisi solicitó que se declare que la demandada usó y publicitó

información engañosa e insuficiente respecto de los servicios de administración de cartera inmobiliaria que presta, los cuales se2 hicieron patentes en su página web, al no especificar las restricciones y condiciones especiales, limitaciones que lo indujeron a error al contratar, creando expectativas que no fueron colmadas. Como base de lo pedido, narró que es propietario de un inmueble ubicado en la Carrera 13 No. 119-23, el cual arrendó a Inversiones Dobles S y J Ltda., “delegándole” la gestión de ese negocio a la demandada, puesto que se trata de una empresa especializada en la “administración de cartera inmobiliaria para propietarios que arriendan directamente”, y amparan el cumplimiento de sus obligaciones con una póliza de seguro; que la sociedad convocada “publicitó” sus servicios a través de su sitio web, ofreciendo importantes beneficios, tales como: 1.1. “Deje la administración de la cartera de su inmueble en manos de expertos, cuente con seguridad, profesionalismo y el dinero de la renta siempre a tiempo”; 1.2. “Usted administra su inmueble, pero se despreocupa del cobro mensual del canon y los procesos que se generan de ésta actividad”; 1.3. “Al contar con nuestros servicios, ya no tendrá cada mes que elaborar y enviar facturas o cuentas de cobro del contrato de arrendamiento, ni realizar al inquilino engorrosas gestiones de cobranza que generan incertidumbre de la fecha de pago”; 1.4. “Nosotros hacemos todo

esto por usted y además le realizamos el pago de su canon de arriendo el día 10 hábil de cada mes, independiente si el inquilino ha pagado o no, mediante transferencia electrónica a su cuenta”; servicios, que le dieron a entender al demandante que se eximía de “efectuar directamente el cobro mensual de la renta de arrendamiento al arrendatario realizando el pago de este canon al cliente-consumidor el día 10 hábil de cada mes, independientemente si el inquilino ha pagado o no este concepto”. La información referida lo llevó a celebrar con la demandada “un contrato de mandato bajo la modalidad de administración y3 recaudo de cartera”, donde se “complementaron” los beneficios ofrecidos en la página de internet, que tenía por objeto gestionar y defender los intereses del arrendador-propietario del inmueble, frente a Inversiones Dobles S y J Ltda. -arrendataria-, para lo que pagó “una prima de un contrato de seguro que la proveedora (…) celebraría a su favor”, a fin de amparar el riesgo de incumplimiento de Inversiones Doble S y J Ltda., póliza que jamás le fue entregada; que ante el incumplimiento del arrendatario en el pago del canon, le notificó al demandado, quien se abstuvo de enterar de ese siniestro a Seguros Generales Suramericana S.A., para que se adelantaran las gestiones pertinentes, tal como lo habían “publicitado” y se habían comprometido a hacerlo. El 15 de abril de 2010, Representantes de Inversiones en Finca Raíz S.A.,

le informó “la terminación unilateral de los contratos de mandato y de seguro”, e Inversiones Doble S y J Ltda. sólo restituyó el inmueble al actor el 18 de abril de 2011, rematando que de haberse cumplido el negocio de mandato por la demandada, el actor hubiese percibido los cánones de arrendamiento, durante los 22 meses que lo detentó Inversiones Doble S y J Ltda., “para un total aproximado de (…) $140’000.000”. 2. La sociedad convocada, actuando de manera directa, solicitó que se despachara desfavorablemente la petición, explicando que cumplió con lo prometido 3. La Superintendencia negó las pretensiones, fundada en que la legislación que se debe aplicar a la situación en juzgamiento es el decreto 3466 de 1982, normatividad que no le otorgó competencia para decidir sobre eventuales indemnizaciones, como consecuencia de publicidad engañosa, ocultamiento, o falta de información acerca de los servicios prestados, pues lo único previsto fue un trámite administrativo “dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control”; que a pesar de que el escrito introductor se presentó a4 conocimiento de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales en vigencia de la Ley 1480 de 2011, ello no significa que sea ésta la normatividad aplicable al caso concreto, comoquiera que los hechos ocurrieron entre el 2008 y 2011, sin que sea dable regir la situación fáctica, de forma retroactiva, con el nuevo Estatuto del

Consumidor, pese a que en esta ley sí se contempló una acción judicial ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para obtener la reparación de perjuicios frente a eventos como el expuesto. Por lo anterior, concluyó que “no se hace necesario entrar a determinar si efectivamente” la demandada incurrió o no en las conductas endilgadas por el actor, ni tampoco aplicar los efectos jurídicos consagrados en la ley ante la inasistencia de la accionada a la audiencia del art. 432 CPC., desestimó el petitum pretextando que no se puede aplicar de manera retroactiva la ley 1480 de 2011, que prevé una acción jurisdiccional para la autoridad administrativa; determinación contra la que se alzó en apelación el actor, quien crítica que la sentencia de primer grado es inconstitucional, ilegal, afectada de nulidad, inhibitoria, por lo que reclamó se profiera una decisión de mérito, pedimento que se procede a analizar conforme a las siguientes CONSIDERACIONES: 1. La ley 1480 de 2011, modificó y adicionó el anterior Estatuto del Consumidor, contenido en el Decreto 3466 de 1982, con el fin de regular los derechos y las obligaciones, así como la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía, el cual, en palabras del legislador, debía actualizarse y estar en armonía con las relaciones de mercado, dinámicas de suyo, que están en continua transformación, debido a las exigencias que la globalización impone, requiriéndose de un

nuevo marco jurídico que garantice la protección de los derechos del consumidor. En la citada normatividad se destaca el carácter5 de orden público de sus normas –artículo 4y que ellas deben interpretarse en la forma más favorable al consumidor. Por igual en la referidas reglas se disciplinaron unos temas procesales, dentro de ellos el otorgamiento de competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para el reconocimiento de las indemnizaciones por los daños causados “por información o publicidad engañosa”, preceptos que entran a regir “ seis (6) meses después de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias”, esto es, el 12 de abril de 2012. 2. En el caso en estudio, no hay duda en cuanto a que los hechos narrados en la demanda ocurrieron durante la vigencia del Decreto 3466 de 1982, y que bajo esa legislación para la falta de veracidad de la información publicada y la inducción a error al consumidor con este tipo de publicidad, la Superintendencia de Industria y Comercio solo tenía competencia para las acciones administrativas sancionatorias, careciendo de la misma respecto de la indemnización individual de perjuicios con fundamento en la anómala publicidad. Tampoco hay discusión en torno a que lo perseguido por el demandante es que se declare a la Sociedad Representantes de Inversiones en Finca Raíz, como responsable de actos de “publicidad e información engañosa e insuficiente” en relación con “las reales restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición” del servicio de administración inmobiliaria, que lo indujo en error respecto a la “calidad, idoneidad, experiencia y profesionalismo” para su prestación, precisión que éste realizó en la fijación del litigio,

condiciones adicionales para la adquisición” del servicio de administración inmobiliaria, que lo indujo en error respecto a la “calidad, idoneidad, experiencia y profesionalismo” para su prestación, precisión que éste realizó en la fijación del litigio, según consta en los minutos 20:42 y 22:20 de la audiencia de alegación y fallo. 3. Sin embargo, en el sentir del Tribunal a pesar de que los hechos ocurrieron en vigencia del anterior Estatuto del Consumidor, como la presente acción se promovió el día 23 de abril de 2012, es decir pocos días después de entrar en vigencia6 las normas en cita, ello trae como efecto ineludible que los aspectos procesales contenidos en la Ley 1480 se apliquen de manera inmediata a los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor y no por el Decreto 3466 de 1982; argumento respetuoso del artículo 40, modificado por del artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 que establece que: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. “en consecuencia, la nueva ley que regula tales asuntos tiene aplicación general inmediata, debiéndose aclarar que ese carácter procesal pende no de la disposición en donde se incluya, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio de los derechos sustanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue

derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva, asomando como conclusión que la ley procesal que debe aplicarse es la que está vigente en el momento en el que el respectivo derecho se ejercite, con independencia del momento en que aquel nace, pues lo relevante es el instante en que se ejerce la acción. Así las cosas, si para el día en que se propuso la demanda reparatoria, la Superintendencia tenía competencia para conocer de pretensiones indemnizatorias derivadas de los daños causados con la publicidad engañosa o insuficiente, debió adoptar una decisión de fondo al resolver el presente conflicto, pues para esa data estaba habilitada con las consecuentes funciones jurisdiccionales. 4. Procede, entonces, el Tribunal a resolver la alzada propuesta, no sin antes reflexionar: 4.1. Pretende el señor Puglisi que se imponga condena indemnizatoria al demandado por incurrir en publicidad engañosa, al abstenerse de especificar las reales restricciones y limitaciones en la publicidad que emplea7 para promocionar sus servicios, induciéndolo en error al contratar, pues las expectativas creadas no fueron cumplidas, se defraudó la confianza creada ante la insistencia publicitaria, tema que obliga a reflexionar que la publicidad es una alternativa legítima en manos de los productores, proveedores, o comercializadores, para impactar positivamente en los consumidores, con el propósito que, mostrándose llamativos los productos o servicios ofrecidos, incluso, muchas veces en extremo ventajosos o útiles,

aquellos resulten inclinando su decisión de compra en su favor dejando de lado las demás opciones del mercado, razón por la que se le exige no superar el límite de lo aceptable, en la necesidad de incentivar o estimular la adquisición del servicio, garantizando la veracidad de lo publicitado so pena de hacerse responsable de los daños generados por el equívoco al que se induce a los consumidores que, confiando en la seriedad de su comportamiento, ejecutan actos tendientes a la adquisición de los bienes o servicios ofrecidos sobre la creencia legítima y fundada de que lo que se les ha mostrado responde a una realidad, seriedad que se finca en la presunta probidad del comerciante; teleología por la cual el anterior Estatuto del Consumidor dispone que “t oda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.” 1 , de donde refulge

1 Art. 14 Decreto 3466 de 19828 que, publicidad engañosa -bien por la insuficiencia de la

información suministrada, ora por el ocultamiento de información relevante-, es y debe ser reprobada por el ordenamiento, no sólo porque de ello se deriva un beneficio para el comerciante que no le es lícito obtener, habida cuenta de la transgresión de los principios con la que se obtuvo la atención no merecida del consumidor medio, así sea en mínima parte, sino porque, además, ello puede constituirse como fuente de daños cuya reparación estará a su cargo por resultarle imputable el perjuicio, que, en todo caso, será objeto de prueba dentro de cualquier proceso de responsabilidad civil. 4.2. Para probar la existencia de la reticente información, el actor presentó la copia de unos pantallazos, tomados de la página web de la demandada, en los que se describe el ofrecimiento del servicio de asesoría en el área de administración inmobiliaria, con calidad, idoneidad, experiencia, describiendo diferentes beneficios , entre ellos y para lo pertinente del caso, la despreocupación y tranquilidad por el cobro de la renta, para lo que se le debe encomendar la administración de cartera, el pago mensual del arrendamiento a pesar de que el inquilino no lo haga, etc., prerrogativas que lo llevaron a delegar, por la vía del contrato de mandato al que se adhirió, la administración de su predio a la demandada, con la convicción legítima de recibir esa asesoría y sin discutir, elaborar o redactar las cláusulas contenidas en él, las que tampoco se le

explicaron, concluyendo que éste negocio se integró o complementó con los ofrecimientos realizados en la publicidad, las que no se cumplieron. Agregó que para celebrar el mandato tuvo que tomar una póliza de seguros, la cual no le fue entregada y que ante el incumplimiento del arrendatario, su mandataria no presentó la respectiva reclamación, ni tampoco le pagó la renta insoluta, a la cual tenía derecho y que habría obtenido si la9 demandada hubiera actuado lealmente y con apego a lo dispuesto en el contrato y en la publicidad ofrecida. 4.3. Para resolver el punto conflictivo, ha de tenerse en cuenta que los temas sustanciales debatidos se rigen por el decreto 3466 de 1982, que como preámbulo de la ley 1480 exigía de la publicidad: i) la veracidad de la información que se suministre a través del medio publicitario, el cual debe entenderse como la prohibición de promover productos con menciones ajenas a la realidad, o que generen un error manifiesto al ofrecer servicios o resultados que no corresponden a la verdad y ii) la suficiencia, esto es, que la información sea completa, es decir, que aporte suficientes elementos de juicio para que el consumidor pueda elegir entre las varias opciones que existan en el mercado; “información esencial” que por su acendrado nivel de relevancia, luce como necesaria para determinar un consentimiento libre de error, al decidir sobre la adquisición del bien o servicio ofrecido; deber de informar que se agota, con la expresión de un contenido que sea relevante y

suficiente con miras a la toma de decisión, la cual está conformada por elementos objetivos y subjetivos; los primeros son los que hacen alusión a la naturaleza, calidad, cantidad, precio etc., mientras que los segundos tienen un carácter más discrecional, relativo, particular, pues estrictamente obedecen a la opinión que tenga el anunciante o productor acerca del bien o servicio que ofrece; siendo entonces afirmaciones o valoraciones que, por lo tanto, no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas, ni tampoco susceptibles de comprobarse su veracidad. 4.4. Con relación a los presupuestos de verdad y suficiencia del contenido del elemento publicitario parangonado con lo consignado en el contrato de mandato, se observa que en éste se estipuló que la gestión del recaudo, las etapas del mismo, facturación, el pago de la renta el 10 día hábil de cada mes, los10 trámites ante la aseguradora en caso de siniestro, la asesoría corrían por cuenta del mandatario, concurriendo entonces como elementos objetivos del servicio que se anunció, no existiendo reproche que formular respecto de estos temas, pues esa coincidencia entre lo anunciado y lo pactado, destierra cualquier artilugio o engaño que afecte la capacidad de decisión del demandante. No empece lo anterior, respecto del pago de la renta cuando el arrendatario no satisface oportunamente su obligación, en el parágrafo de la segunda etapa del recaudo, se defirió su solución al momento del pago por parte de la aseguradora de esta

prestación, orientación que contradice la afirmación general incluida en la publicidad, según la cual “nosotros le realizamos el pago de su canon de arriendo el día 10 hábil de cada mes, independiente si el inquilino ha pagado o no”, cometido que se reproduce en la descripción de los beneficios que otorga la administración de cartera, según consta a folio 13 del cuaderno 1, refrendado por el indicio grave que se erige en contra del demandado, ante la falta de contestación formal de la demanda, divergencia que el Tribunal juzga como esencial, pues fungiendo el demandante como arrendador, al delegar el cobro de la renta, el tema de la percepción oportuna del mismo pague o no el inquilino tiene carácter principalísimo y con aptitud para alterar la confianza, tranquilidad, certidumbre y despreocupación por el cobro de la renta, que se ofreció por el demandado. 5. Probado como está este hecho fundante de la responsabilidad, procede el Tribunal a abordar el tema del daño, y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo, por cuanto al endilgarse a un sujeto los perjuicios provocados por la inexactitud de la información que estaba obligado a suministrar en forma veraz y completa, no basta con que se acredite la infracción al deber de conducta, sino que será menester, en todos los casos, que el demandante acredite la11 existencia del perjuicio, personal, cierto, antijurídico, y, además, que este fue directamente provocado por el actuar del demandado. Sobre la materia, el actor reclama como perjuicio la

renta dejada de percibir desde que incurrió en mora el arrendatario Inversiones Doble S y J Ltda. –julio del año 2009-, hasta que se produjo la devolución material del inmueble; daño que en realidad no se causó, de una parte, porque el convenio de gestión vinculante entre las partes terminó el 15 de abril de 2010, con efectos a partir del 15 de mayo de esa anualidad, por lo que solo habría lugar a obtener esos cánones de arrendamiento hasta esta fecha y, de otra, porque en el documento aportado por el mismo demandante hay constancia de que se dejó a su disposición, en la tesorería de la demandada, la renta de febrero y marzo, como también la correspondiente al mes de abril, y los cánones generados después de la culminación del mandato, pueden ser cobrado s directamente por el accionante a quien legalmente corresponda. Finalmente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 1480, numeral 9, ordenará al demandado que adecúe el parágrafo del numeral 2 de la proforma del contrato de mandato, a los términos señalados en la publicidad contenida en su página web, específicamente para precisar el momento en que se realizará el pago al mandatario en el evento en que el arrendatario no satisfaga la renta. Los argumentos expuestos son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia. Se condena en costas en ambas instancias al demandado. En virtud de lo anterior, la Sala Civil de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en nombre de la

República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 996 emitida el 27 de septiembre del año 2013 por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del presente12 asunto. SEGUNDO: Declarar que la demandada incurrió en publicidad engañosa en el ofrecimiento de los servicios de administración de cartera inmobiliaria. En consecuencia, ordenar al demandado que, de manera inmediata, adecúe el parágrafo del numeral 2 de la proforma del contrato de mandato, a los términos señalados en la publicidad contenida en su página web, específicamente para precisar el momento en que se realizará el pago al mandatario en el evento en que el arrendatario no satisfaga la renta. TERCERO: Absolver al demandado del pago de los perjuicios. CUARTO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $800.000. Esta decisión se notifica en estrados. No siendo otro el objeto de la presente, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente

JUAN PABLO SUAREZ OROZCO

Magistrado