TSDJ BOG SC - 2013-23810-02-(27-03-2015)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

REF: PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD

INDUSTRIAL DE COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A. -

COLCERÁMICA. CONTRA MATERIALES EMO S.A.S. Exp. 2013-23810-02

MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Discutido y aprobado en Sala de Decisión de 3 de julio de 2016

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el extremo actor contra la sentencia dictada en audiencia pública celebrada el veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015), por la Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial.

I. ANTECEDENTES 1.- La COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A. - COLCERÁMICA., mediante apoderado judicial convocó en demanda a la persona jurídica MATERIALES EMO S.A.S., pretendiendo se declare que ésta infringió los derechos de propiedad industrial, en consecuencia, se ordene cesar el ejercicio de los actos que constituyan la infracción y, se le condene a pagar la suma de $1.430.000.000.oo por concepto de perjuicios causados por dicha conducta, así como al pago de las costas y agencias en derecho (fls. 50 y 51 c.3). 2.- El petitum se apoya, en los fundamentos de facto

que, en síntesis, se citan (fls. 13 a 23 c.3):

a)- La COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA

2.- El petitum se apoya, en los fundamentos de facto que, en síntesis, se citan (fls. 13 a 23 c.3): a)- La COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A. - COLCERÁMICA., es una sociedad colombiana debidamente constituida, cuyo objeto social es: “…La fabricación, adquisición, exportación, importación, ensamblaje, representación, distribución, comercialización, venta y prestación de servicios para la instalación de aparatos sanitarios, revestimientos para piso y pared, de material cerámico o de otros materiales que puedan sustituir estos como el gres, la mayólica, o elExp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 2 vidrio y de los complementarios de tales productos como muebles sanitarios, artículos para el manejo, distribución y control del suministro de agua, en especial griferías de cualquier material, válvulas, registros y demás productos accesorios para el baño, la cocina y el hogar; la prestación del servicio de diseño y producción de nuevas formas y líneas exclusivas…”, entre otros; vinculada a la sociedad ORGANIZACIÓN CORONA S.A. b)- En la actualidad es titular del registro de derecho industrial bajo el certificado No. 6648 denominado “SANITARIO COMPACTO” con vigencia hasta el 17 de septiembre del año 2020, el cual es explotado comercialmente bajo la marca CORONA “Sanitario Happy”, la cual está altamente posicionada en el mercado. c)- La persona jurídica MATERIALES EMO S.A.S. “…importa, ofrece y comercializa en sus establecimientos de comercio y en diferentes tipos de agencias, sanitarios con referencia FRESH, en adelante “Sanitarios FRESH”, los cuales tienen un diseño que presenta diferencias

“…importa, ofrece y comercializa en sus establecimientos de comercio y en diferentes tipos de agencias, sanitarios con referencia FRESH, en adelante “Sanitarios FRESH”, los cuales tienen un diseño que presenta diferencias secundarias con respecto al diseño del Sanitario HAPPY registrado como diseño industrial y de propiedad de la Demandante.”.. d)- La convocante no ha suscrito contrato de licencia alguno para la explotación del diseño industrial, de allí que los actos de demandada constituyan usurpación del derecho de propiedad industrial vigente y válidamente conferido al tenor del artículo 129 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. 3.- La demandada MATERIALES EMO S.A.S., en réplica al libelo, se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones que

tituló: “LOS SANITARIOS REFERENCIADOS BAJO LAS

DENOMINACIONES FRESH Y HAPPY HACEN PARTE DE UNA LINEA DE

DISEÑO COMÚN EN EL SECTOR, SANITARIOS ECOLOGICO

ECONOMIZADORES DE AGUA”, “NOVEDAD, ORIGINALIDAD Y

ALCANCE DEL DERECHO DE COLCERAMICA”, “DIFERENCIAS DE

ORDEN SUSTANCIAL ENTRE AMBOS DISEÑOS, SUSCITADAS DE LA

ELABORACIÓN DE UNA EXPERTICIA TECNICA”, “ FALTA DE

OBJETIVIDAD DEL ESTUDIO DEL MERCADO COMO EVIDENCIA DE LA

CONFUSIÓN, SOBREVINIENTE DEL ANALISIS JURIDICO EN DEBIDA

FORMA”, “COLCERAMICA HA PERMITIDO LA COEXISTENCIA

PACIFICA EN EL MERCADO DE LOS DISEÑOS REFERENCIADOS

HAPPY Y FRESH POR MAS DE 3 AÑOS”, “PRESCRIPCION DE LA ACCION” y la innominada (fls. 16 a 72 c.4). 4.- En audiencia pública de que trata el artículo 432 del C. de P.C. llevada a cabo el 3 de julio de 2014 se abrió el proceso a pruebas, donde se allegaron, decretaron y practicaron parcialmente las solicitadas por las partes (fls. 12 a 19 c.5), en acto procesal posterior se recepcionaron las alegaciones (fl. 253 c.7), finalizando la instancia con sentencia que desestimó las pretensiones de la demanda, ordenó el levantamiento de las cautelas y condenó en costas al actor (fls. 2 a 3 c.9),Exp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 3 decisión que éste no compartió por lo que interpuso la alzada que ahora se revisa (fl. 3 ib.). 5.- El 20 de mayo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 434 del C. de P.C., diligencia dentro de la cual el extremo recurrente indicó los argumentos en los que sustenta la alzada (fl. 11 a 43 c.10).

II. LA PROVIDENCIA OBJETO DE CENSURA 6.- Luego de exponer una síntesis del libelo de demanda, el trámite procesal y de encontrar acreditada la legitimidad de las partes en contienda, el ente administrativo en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales procede a señalar qué se entiende por propiedad industrial y

la norma que la regula –Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones-, indicando que existen dos tipos de infracciones, una por reproducción exacta del diseño y otra por diferencias secundarias, puntualiza ndo que la primera no se abre paso por razón que conforme a las pruebas recaudadas – testimonial y experticiasestá demostrado que entre el producto protegido y el acusado de infractor existen diferencias entre las que se destacan: la tapa y forma del tanque, la sonrisa, el pedestal o tasa, borde del pedestal. Advierte, que el hecho que los diseñadores hubieren afirmado que el proceso de creación del sanitario HAPPY consistió en la creación del diseño y posteriormente la realización de los moldes, no acredita que los mismos hubiesen seguido precisamente el diseño protegido, ni que corresponden con la muestra física que se aportó al expediente y, que los estudios técnicos de CICO, Ricardo Sarmiento y Otero Lastres presentan falencias que impiden ser atendidos. Concluye que el extremo actor no atendió su carga de probar el carácter secundario de las características entre su diseño protegido y el de FRESH, por el contario, la convocada demostró el carácter sustancial de tales diferencias, pues ello en últimas fue el fundamento que sirvió de base para que la autoridad administrativa en su oportunidad otorgara la protección industrial, así las cosas, desestimó la suplicas de la demanda, por razón que no se aportó ninguna prueba destinada a determinar la impresión de un consumidor medio en punto de las diferencias de los dos productos o la afectación de la intención de compra a raíz de la diferencias secundarias entre los mismos (fls. 1 a 2 c.9).

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO 7.- Finca su inconformidad el recurrente en que: i).

productos o la afectación de la intención de compra a raíz de la diferencias secundarias entre los mismos (fls. 1 a 2 c.9).

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO 7.- Finca su inconformidad el recurrente en que: i).

El Despacho incurrió en un error de interpretación normativa al fijar el punto de partida del debate procesal desnaturalizando el objeto del litigio debido aExp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 4 que no estaba en discusión la novedad del diseño industrial del sanitario referencia HAPPY sino determinar si el sanitario referencia FRESH infringía el ámbito de protección en virtud del registro de diseño industrial que ostenta el primero de los citados, pues éste solo guarda diferencias estrictamente secundarias. Esto es porque el tema de la novedad fue discutido con anterioridad en el trámite administrativo de registro y por lo mismo no podía ser trasladado a esta instancia, además no entiende porque se tuvieron en cuenta las alegaciones de la entidad demandada sobre la carencia de novedades cuando esta no se vinculó al trámite de registro del diseño industrial cuando debía hacerlo y que por Resolución No. 69469 del 30 de noviembre de 2011 emitida por la SIC concluyó que el diseño industrial del sanitario HAPPY cumplía con los requisitos para ser protegido como diseño industrial. Además limita el derecho que le asiste a la demandante sobre su diseño industrial cuando manifiesta “[…] ese requisito de novedad también

determina el alcance de la protección del Derecho y de la facultad de exclusión que ostenta el titular”, pues dicho registro no establece ninguna prohibición de forma expresa ni limita la cobertura del diseño industrial. Adicionalmente al iniciar el estudio a partir de las materias sustanciales como la son la novedad del diseño industrial y la determinación del estado de la técnica de sanitarios err ó en la interpretación normativa en tanto que no centró su análisis en lo reglado en el artículo 129 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, sino que cifró su apreciación de los hechos con base en disposiciones tales como los artículos 115 y 124 de la precitada normativa comunitaria con lo que sobrevinieron los siguientes vicios a). El juez de primer grado usurpó competencias propias de otra autoridad jurisdiccional . b). El juez de primer grado desnaturalizó el objeto del proceso y mutó su esencia como si se tratara de un juicio sobre la registrabilidad del diseño. c). El juez de primer grado pretendió ejercer un seudo-control de legalidad sobre el acto administrativo en virtud del cual se concedió el registro del diseño industrial infringido a la sociedad demandante, ii). Otro error es el de apreciación probatoria al calificar como sustanciales las diferencias existentes entre las dos referencias de sanitarios objeto de litigio pues aplica inadecuadamente el método de comparación debido a que sustenta su fallo en la pericia rendida por el señor Camilo García Sarmiento donde encuentra cinco diferencias a). La tapa del tanque b).La forma del tanque c). La sonrisa

que se aprecia en la cara delantera del tanque en el sanitario referencia HAPPY d).El pedestal o taza e). El borde superior del pedestal y no apreciándolas como diferencias secundarias, iii).al fijar el mérito probatorio del dictamen pericial rendido por el señor Camilo García Sarmiento, concretamente en falso juicio de identidad por distorsionar el contenido de la prueba ya que aplicó criterios establecidos por normas y jurisprudencias extranjeras a la investigación y no al marco legal nacional incluyendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual consagra criterios claros respecto de la comparación de diseños industriales además el análisis fue fraccionado pues se centró en piezas específicas de los sanitarios, con base en rasgos de orden técnico no apreciando la apariencia en conjunto que proyecta cada uno lo cual no permite al consumidor común percibir como distintos los dos diseños, esta comparación la realizó sobre fotos que ni siquiera tomó personalmente y que dependiendo del ángulo y la luz con que se tomen distorsionan la apariencia de los diseños con lo que seExp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 5 puede presumir falta idoneidad y suficiencia necesarios para rendir un dictamen, por el contrario no se tuvo en cuenta las pruebas aportadas por la demandante imágenes de planos de los diseños que no sufren distorsión representando una reproducción fidedigna de la apariencia externa de los

productos que es el objetivo primordial de los diseños industriales, iv). Otro yerro fue descartar los medios de prueba aportados por la demandante como lo fueron el estudio de mercado denominado “CICO” al no darle ningún tipo de mérito probatorio donde se realizó una comparación entre los dos productos anexando planos gráficos de los sanitarios en disputa constando cada uno de tres figuras diferentes que correspondían a las 3 vistas tridimensionales que capta y percibe un consumidor, el concepto rendido por el profesor José Manuel Otero Lastres donde considero que por ser abogado, era una persona que no tiene el conocimiento técnico en el campo de los diseños industriales y el concepto técnico rendido y sustentado por la Ingeniera Natalia Nossa Jaramillo aduciendo falta de imparcialidad y que el concepto emitido en cuanto a las diferencias entre los diseños eran secundarias y, dicho dictamen carecía de fundamento técnico suficiente al no ser sustentado (fl. 11 c.10). CONCEPTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en concepto emitido el 10 de junio de esta anualidad, manifestó que para “efectos de la comparación de entre diseños industriales, ésta deberá hacerse partiendo de los elementos que aportan distintividad en cada caso, como las formas del diseño, relieves y forma característica del producto, para establecer si el signo usado en el comercio tiene una contundencia suficiente frente al diseño industrial registrado, para evitar así la confusión en el público consumidor sobre el origen empresarial del producto identificado con el signo tridimensional que se pretende registrar. En tal comparación, como se anotó, no se debe tener en cuenta los elementos accesorios”. Señaló igualmente, que conforme los artículos 116

público consumidor sobre el origen empresarial del producto identificado con el signo tridimensional que se pretende registrar. En tal comparación, como se anotó, no se debe tener en cuenta los elementos accesorios”. Señaló igualmente, que conforme los artículos 116 literal b) y 130 de la Decisión 486, deben excluirse de la comparación entre diseños industriales “los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica , que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador. Adicionalmente, el cotejo deberá centrarse en las características originales y ornamentales –no funcionales – de la forma, modelo o color protegido mediante el diseño industrial”. Agrega, que para hacer la comparación se deben utilizar las siguientes reglas: “a) Se debe excluir del cotejo los elementos secundarios del objeto a registrarse.Exp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 6 b) Si los diseños comparados contienen elementos de uso común, éstos no deben ser tomados en cuenta al momento de realizar el análisis respectivo. c) Se deberá excluir del cotejo los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador (Artículos 116 literal b) y 130). d) La comparación entre diseños industriales deberá hacerse partiendo de los elementos que aportan originalidad o novedad en cada caso (artículo 113), en particular las características de

líneas, contornos, colores, de la forma, de la textura y de los materiales del producto en sí o de su ornamentación, para establecer si el diseño usado en el comercio tiene contundencia suficiente frente al ya registrado”. “Si luego de realizar su análisis integral, y habiéndose colocado en la posición del consumidor medio, el tribunal consultante encuentra que el diseño usado en el comercio solo presenta diferencias secundarias con respecto al diseño industrial ya registrado, la consecuencia sería la configuración de la infracción. Por el contrario, de considerar que las diferencias son sustanciales, la conclusión sería la inexistencia de la infracción”. Indica igualmente, que “para establecer si un diseño industrial posee novedad, deberá compararse la impresión en conjunto del diseño solicitado con otros que se encuentren en el estado de la técnica, y en dicha comparación se considerará que no es nuevo no sólo un diseño industrial idéntico a otro, o que difiera de otro sólo en características secundarias”. “ Las diferencias sustanciales son aquellas que incorporan un aporte arbitrario del diseñador, es decir, permiten que sea novedoso respecto de otros existentes en el mercado”. “Las diferencias sustanciales sólo podrán ser determinadas cuando la impresión general que produzca el diseño industrial en los círculos interesados del público consumidor, difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido puesto a su disposición con anterioridad. Asimismo, deberá el nuevo diseño conferir un valor agregado al producto, expresado en su apariencia estética, para que sus diferencias sean sustanciales. En este sentido, es el consumidor quien determinará si las

diferencias existentes entre los diseños industriales comparados son sustanciales o no, en su elección de los productos en el mercado”. Agrega “[d]ado que la finalidad del diseño industrial es brindar una apariencia atractiva al producto, el criterio para determinar si existen diferencias sustanciales entre dos diseños es determinado por el consumidor medio . Si para un consumidor medio, le es indistinto adquirir cualquiera de los dos productos en comparación, lasExp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 7 diferencias serán irrelevantes, sin embargo, si prefiere uno de los dos productos por ser más atractivo estéticamente, las diferencias son consideradas relevantes, y por lo tanto se entenderá que las diferencias entre ambos son sustanciales”. “Tratándose de un diseño industrial de un sanitario, apartando el uso para el cual está destinado, las diferencias sustanciales se enfocarán respecto a su apariencia externa, si el consumidor lo elige por sus formas distintas a otras que llaman su atención”.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- De vieja data la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el fallador está facultado para emitir decisión de fondo, sólo cuando concurran en la litis los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, tales como demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia; en el sub-lite no hay duda que esos supuestos confluyen y como no se observa causal que invalide lo actuado, se impone una sentencia de mérito. 2.- El artículo 333 de la Carta Política preceptúa “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los

confluyen y como no se observa causal que invalide lo actuado, se impone una sentencia de mérito. 2.- El artículo 333 de la Carta Política preceptúa “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones…”. Esta disposición garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, junto con la facultad de los asociados de desarrollarse económicamente a través de la empresa, propenden al progreso individual y social, pero dentro de los límites que señalen las normas que para el caso expida el legislador; fue por ello que el constituyente señaló que: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, y esas responsabilidades se refieren al cumplimiento de determinadas reglas que sobre el ejercicio de la actividad económica ha expedido el legislador, es por ello, que el particular al ejercer el comercio tiene que adecuar su conducta al marco normativo que lo orienta, lo controla y lo verifica, con el fin de que no cause daño a los demás particulares, deterioro al medio ambiente, o lo reduzca a las más mínimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos; así que la libertad económica y empresarial no es absoluta sino restringida en cierto grado, porque quien la ejerza debe someterse a determinados límites, debe

desarrollarse dentro de ciertos parámetros o talanqueras que el legislador ha impuesto, facultado por la misma Constitución Política, al indicar en ese postulado “que supone responsabilidades”; la misma Carta previó que en esta actividad aunque exista plena libertad, debía regular determinadas conductas o comportamientos no acordes con el progreso particular y social.Exp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 8 MARCO TEÓRICO DE LA PROTECCIÓN AL DISEÑO INDUSTRIAL 3.- E n relación con la propiedad industrial–modalidad del derecho de dominio-, cumple señalar que ésta ha sido concebida como el conjunto de derechos, limitados en el tiempo y en su contenido, que de manera general, se otorgan o reconocen a una persona natural o jurídica, sobre invenciones, diseños industriales, signos distintivos, que habilitan a su titular, debidamente registrado, a su directa o indirecta, pero exclusiva explotación y, además, a impedir o prohibir que un tercero las use sin su autorización -ius prohibendi-, cometido que contribuye a la transparencia del mercado. Así lo puntualizó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, al señalar que la esencia del derecho sobre diseños industriales consiste “(…) en la potestad que le otorga el registro a su titular, para usarlo en forma exclusiva y evitar que otros lo usen, con las limitaciones y excepciones que el régimen comunitario establece en orden a salvaguardar la función económica y comercial de esa figura de la Propiedad

Industrial. En consecuencia, toda persona, física o jurídica, para poseer el derecho de exclusividad sobre su diseño industrial y poder tener la facultad de explotarlo debe necesariamente registrarlo. Una vez reconocido por la Ley, el Titular podrá hacer uso de los derechos que ese registro le otorga como lo expresa la normativa andina”1 . 4.- Dentro de los mecanismos de protección que se regulan en la Decisión 486 de la Comunidad Andina, está la acción por infracción de derechos, que exige para su procedencia una legitimación por activa, que descansa en el titular del derecho protegido o en sus causahabientes y aún el mismo Estado -situación ésta que se actualiza cuando la legislación interna expresamente lo autoriza-, que se dirija –preventivamentecontra cualquier sujeto de derecho que potencialmente pueda desconocer las prerrogativas que le concede ésta especial regulación, teniendo, entonces, como objeto primordial resguardar los derechos derivados de la propiedad industrial, bien sea para prevenir, evitar o hacer cesar trasgresiones y para obtener la indemnización de perjuicios. Por último, es importante precisar que con fundamento en los mismos supuestos fácticos, se pueden ejercer tanto la acción de infracción de derechos como la de competencia desleal, a pesar de que ellas son distintas, por su teleología como por sus objetivos, pues la función tuitiva de la primera pretende amparar los derechos propios del registro de una marca, mientras que la segunda apremia la represión de los actos deshonestos concurrenciales, realizados por un competidor. 5.- En ese sentido el artículo 113 de la Decisión en

mención, prescribe que se “considera como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”. En otras palabras, es toda

1 Proceso No. 12-IP-2007.Exp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 9 forma externa o apariencia estética de elementos funcionales o decorativos que sirven de patrón para su producción en la industria, manufactura o artesanía; con características especiales de forma que le dan valor agregado al producto y generan diferenciación y variedad en el mercado. Luego el artículo 129 ibídem, prevé que el registro de un diseño industrial confiere a su titular “el derecho a excluir a terceros de la explotación del correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente productos que incorporen o reproduzcan el diseño industrial”. A su vez, el artículo 238 de la misma normatividad, establece que: “[e]l titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción”. El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta” (negrilla de la Sala). 6.- Efectuadas las anteriores precisiones, conviene

contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta” (negrilla de la Sala). 6.- Efectuadas las anteriores precisiones, conviene memorar que en el presente asunto pretende la sociedad actora, por la vía de la protección del derecho de propiedad intelectual, más concretamente el de propiedad industrial, que se declare que la demandada ha incurrido en los actos de infracción relacionados en la demanda, presentando, en esencia, como supuesto fáctico que con la importación, distribución y comercialización del sanitario de referencia FRESH la sociedad demandada MATERIALES EMO S.A.S. está cometiendo actos de infracción al diseño industrial del sanitario HAPPY, conferidos por el registro del diseño industrial “SANITARIO COMPACTO” con título No. 6648 de propiedad de la demandante COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A., en razón a que su producto tiene un diseño que sólo “presenta diferencias secundarias respecto al diseño del Sanitario HAPPY”, pretensiones que naufragaron al no encontrar probados el despacho de conocimiento los supuestos alegados por la actora, decisión que habrá de ser confirmada, previas las siguientes puntualizaciones. 6.1. Ninguna discrepancia existe en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) la demandante es titular del diseño industrial denominado “SANITARIO COMPACTO” identificado como referencia HAPPY (fl. 61 c. 1) y, ii) la demandada importa y comercializa en Colombia

el sanitario de referencia FRESH. 6.2.- Pero de lo que no hay prueba en el informativo con la entidad suficiente, es que las diferencias existentes entre los dos sanitarios sean de carácter secundario como se afirma en el libelo genitor, que es el supuesto fáctico que sustenta las pretensiones de protección elevadasExp. 2013-23810-02 Competencia Desleal de Colcerámica S.A. Vs. Materiales Emo S.A. 10 por el actor. Por el contrario, tal y como lo indicó el a-quo en el fallo objeto de alzada, lo que se demostró es que el sanitario de referencia FRESH importado y comercializado por la demandada comporta diferencias de carácter sustancial respecto del diseño registrado de referencia HAPPY. En efecto, la potestad de prohibición que tiene el titular del diseño para impedir o evitar que el uso de un producto idéntico o similar genere desorden o incertidumbre en el mercado, exige la prueba de que se ha creado confusión por esa doble manifestación material de los productos en el mercado, única manera de proteger tanto a los consumidores, ante la eventualidad de no distinguir los bienes y servicios que desean adquirir, como a los empresarios, quienes tienen interés en preservar la identidad de su producto, calidad, proveniencia, sus especificidades, condiciones que, inevitablemente se diluyen de cara a la presencia de uno o varios productos –idénticos o similares. 6.3.- Reclama la demandante que las diferencias existentes en su producto protegido sanitario HAPPY con respecto al producto acusado de infractor sanitario FRESH son de carácter secundario,

mientras que el apoderado de la sociedad demandada alega que tales diferencias son de carácter sustancial y por ende no hay infracción a los derechos de propiedad industrial alegados. 7.- Bajo la anterior perspectiva, procederá la Sala a resolver el asunto puesto a su consideración advirtiendo que su competencia se encuentra limitada a los puntos materia de inconformidad con el fallo de instancia expuestos en la sustentación del recurso, de conformidad con lo normado en el artículo 357 del C. de P. C., norma aplicable en el sub-lite habida cuenta que el recurso se interpuso bajo el amparo de esta normatividad. 7.1.- Como primera medida alega el apoderado actor que en el fallo de primera instancia se incurrió en error de interpretación normativa, pues el objeto de la controversia suscitada consistía en determinar si el sanitario de referencia FRESH infringía el ámbito de protección que tiene el sanitario de referencia HAPPY en razón al registro de diseño industrial que ostenta este último, ya que el primero únicamente guarda diferencias secundarias respecto del segundo y, el Superintendente Delegado “ consideró que la génesis de la controversia debería partir por referirse a la novedad del diseño industrial de la demandante , ya que en su sentir, tal requisito es susceptible de determinar el alcance de la protección del derecho y la atribución de exclusión que le asiste al titular sobre el mismo”, y que “la comparación entre el diseño industrial HAPPY y el estado de la técnica supuestam