TSDJ BOG SC - 2014-16592-(28-03-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D. C., veinti ocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

REF: COMPETENCIA DESLEAL DE CARACOL

TELEVISIÓN S.A y RCN TELEVISIÓN VS. TELMEX COLOMBIA S.A. y

OTROS Exp. 2014-16592-06

MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO

FERREIRA VARGAS

Discutido y aprobado en Sala de Decisión de 1º de marzo de 2017.

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la s partes contra la sentencia dictada en audiencia pública celebrada el primero (1º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por la Superintendencia de Industria y Comercio – Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial.

I. ANTECEDENTES

1.- CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. , mediante apoderado judicial convoc aron en demanda a

TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.

E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. , pretendiendo se declare que éstas incurrieron en acto s de competencia desleal por violaci ón de norma s prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 , en consecuencia, se ordene a las demandadas abstenerse de retransmitir a través del servicio de televisión

éstas incurrieron en acto s de competencia desleal por violaci ón de norma s prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 , en consecuencia, se ordene a las demandadas abstenerse de retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción del que son responsables, la emisión de la señal de los canales CARACOL y RCN, sin contar para ello, en cada caso, con la autorización previa y escrita de las demandantes (fls. 115 y 116 c.1).

Posteriormente mediante reforma de la demanda, adicionó las pretensiones solicitando : i) que se declare que las demandadas han incurrido y continúan incurriendo en actos de competencia desleal por violación de normas, “al no haber provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable a la entrada del receptor de cada usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida, tal como lo ordena el Anexo Técnico del Acuerdo 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión (ANTV)” y, comoExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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consecuencia de esa declarac ión, se prohíba a las enjuiciadas “continuar incurriendo en los actos de competencia desleal señalados en la pretensión anterior”; ii) Que se declare que las demandadas sin estar legal ni contractualmente facultadas han cobrado a sus suscriptores por la re cepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN, “incurriendo en actos de competencia desleal de engaño, explotación de la reputación ajena y violación

contractualmente facultadas han cobrado a sus suscriptores por la re cepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN, “incurriendo en actos de competencia desleal de engaño, explotación de la reputación ajena y violación de normas” , iii) se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas. (fls. 11 a 14 c. 11).

2.- El petitum se apoya, en los fundamentos de facto que, en síntesis, se citan (fls. 117 a 121 c. 1):

a)- CARACOL y RCN son operadores de televisión abierta y radiodifundida en las señales de televisión abierta y análoga.

b)- Las demandadas TELMEX COL OMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. , son operadores de televisión por suscripción y responsables del servicio denominado Claro, Telefónica, Directv, ETB, respectivamente.

c)- Las demandantes autorizaron a las convocadas para retransmitir la señal de su canal HD a través del servicio de televisión por suscripción hasta fechas ciertas y determinadas. En el caso de Caracol se autorizó dicha retransmisión hasta el 1 5 de abril de 2014 para todos los cableoperadores y RCN hasta el 30 de abril de ese mismo año.

d)- Manifiestan que procedieron a enviar comunicación a las encartadas con una propuesta para autorizar la retransmisión de la señal, quienes informaron que la inclusión en la parrilla

d)- Manifiestan que procedieron a enviar comunicación a las encartadas con una propuesta para autorizar la retransmisión de la señal, quienes informaron que la inclusión en la parrilla de programación la señal de los canales abiertos nacionales, regionales y municipales corresponde a un deber legal contenido entre otros en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, por tanto, no procede solicitud, ni otorgamiento por parte del emisor de la señal, ni el reconocimiento de contraprestación alguna independientemente si éstos se transmiten en señala análoga o digital HD.

Fundamentos fácticos que fueron adicionados con el escrito de reforma, así:

a) La retransmisión de la señal de los canales CARACOL y RCN por parte de las demandadas sin contar para ello con la autorización previa de los organismos de radiodifusión titulares de los derechos conexos sobre sus señales, confiere a las co nvocadas una ventaja competitiva significativa.

b) Las demandadas no han provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable a la entrada del receptor de cada usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los ca nales de televisión terrestre radiodifundida y, al no proveer a sus suscriptores el selector conmutable les otorga una ventaja competitiva significativa.Exp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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c) Los cableoperadores han afirmado públicamente que la recepción de las señales digital y análoga de los canales CARACOL y RCN a través de los operadores de televisión por suscripción, ha sido y debe

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c) Los cableoperadores han afirmado públicamente que la recepción de las señales digital y análoga de los canales CARACOL y RCN a través de los operadores de televisión por suscripción, ha sido y debe ser gratuita, por lo que no habrían recibido ningún pago por ello, sin embargo, los suscriptores de las demandadas que recibieron a través de su parrilla la señal HD de los canales CARACOL y RCN pagaron una suma diferente y superior a la que sufragaban los suscriptores del plan básico o que no recibían la señal HD de los canales de las demandantes.

3.- La demandada DIRECTV COLOMBIA LTDA. , en réplica al libelo, se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones que

tituló: “INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN PORQUE NO EXISTE VIOLACIÓN

NORMATIVA ALGUNA, PUESTO QUE EL EVENTUAL E HIPOTÉTICO

USO DE LAS SEÑALES DE TELEVISIÓN ABIERTA POR PARTE DE DIRECTV NO VULNERARÍA NIN GUNA NORMA DE DERECHO DE AUTOR NI DE DERECHOS CONEXOS, SI TAL USO SE REALIZARA SIN UNA PREVIA Y EXPRESA AUTORIZACIÓN CONFERIDA POR LOS DEMANDANTES”, “EL RECLAMO DE LOS DEMANDANTES ES CONTRARIO A SUS PROPIOS ACTOS Y POR LO MISMO NO ESTÁ LLAMADO A PROSPERAR”, “ACTUACIÓN CONTRARIA A LA BUENA FE POR PARTE DE LOS DEMANDANTES, DE LA CUAL NO SE PUEDE

DERIVAR LA PROSPERIDAD DE SUS PRETENSIONES”, “ABUSO DEL

DERECHO POR PARTE DE LOS DEMANDANTES CON LA

FORMULACIÓN DE SUS PRETENSIONES”, “ENRIQUECIMIENTO SIN

DERIVAR LA PROSPERIDAD DE SUS PRETENSIONES”, “ABUSO DEL

DERECHO POR PARTE DE LOS DEMANDANTES CON LA

FORMULACIÓN DE SUS PRETENSIONES”, “ENRIQUECIMIENTO SIN

JUSTA CAUSA Y TORTICERO DE LOS DEMANDANTES”, “LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA QUE SE CONSIDERA AMENAZADA YA ES COSA JUZGADA Y CONTRA ELLA VAN LAS PRETENSIONES DE

LAS DEMANDANTES”, “DIRECTV HA ACTUADO CONFORME CON LAS

DIRECTRICES DE OTRAS AUTORIDADES QUE SE HAN MANIFEST ADO EN RELACIÓN CON LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 680 DE 2001”, “NO SE CUMPLE CON EL FACTOR OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 256 DE 1996”, “PARA EL CASO

PLANTEADO NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 18 DE

LA LEY 256 DE 1996”, “LAS DEMANDANTES NO ESTÁN SIENDO

AFECTADAS NI EXISTE POSIBILIDAD DE DAÑO POR LAS DECLARACIONES Y LOS ACTOS DE DIRECTV EN RELACIÓN CON SU COMPRENSIÓN SOBRE EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 680

DE 2001”, “CADUCIDAD”, “PRESCRIPCIÓN” y “ EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls. 110 a 157 c.5).

La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, se opuso igualmente a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: “NO SE REUNEN LOS PRESUPUESTOS

LEGALES PARA INSTAURAR DEMANDA DE COMPETENCIA DESLEAL

BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, se opuso igualmente a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: “NO SE REUNEN LOS PRESUPUESTOS

LEGALES PARA INSTAURAR DEMANDA DE COMPETENCIA DESLEAL

POR VIOLACIÓN DE NORMAS”, “FALTA DE COMPETENCIA DE LA SIC

PARA CONOCER DEL ASUNTO”, “COMPETENCIA DE LA ANTV PARA

DILUCIDAR LA SITUACIÓN FÁCTICA PLANTEADA POR CARACOL

TELEVISIÓN Y RCN TELEVISIÓN”, “LA ETB HA ACTUADO DE BUENA

FE”, “CON LOS CONDICIONAMIENTOS IMPUESTOS POR CARACOL Y RCN, SE DESCONOCE LA NORMATIVA Y SE AFECTAN LOS USUARIOS”, “NO EXISTEN INTERESES ECONOMICOS DE CARACOL Y RCN, QUEExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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RESULTEN PERJUDICADOS O AMENAZADOS POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS CABLEOPERADORES DE LO DISPUESTO POR LA LEY 680 DE 2001”, “FALTA DE CLARIDAD EN LA DEM ANDA”, “CARACOL Y RCN

PRETENDEN COBRAR POR UNA SEÑAL QUE DEBE SER GRATUITA

INDEPENDIENTEMENTE DE LOS FORMATOS EN QUE LA MISMA SE

EMITA”, “ETB NO ESTÁ FACULTADA PARA SUSCRIBIR UN ACUERDO

ECONOMICO CON CARACOLY RCN AL EXISTIR UN MANDATO LEGAL

QUE AUTORIZA LA RE TRANSMISIÓN DE TALES SEÑALES Y ORDENA

QUE ESTA SEA RECIBIDA POR LOS SUSCRIPTORES SIN COSTO

ECONOMICO CON CARACOLY RCN AL EXISTIR UN MANDATO LEGAL

QUE AUTORIZA LA RE TRANSMISIÓN DE TALES SEÑALES Y ORDENA

QUE ESTA SEA RECIBIDA POR LOS SUSCRIPTORES SIN COSTO ALGUNO” y “LAS E XCEPCIONES QUE SE PRUEBEN DURANTE EL PROCESO” (fls. 159 a 190 ib.).

Por su parte, TELMEX COLOMBIA S.A., propuso los siguientes medios exceptivos: “P RESCRIPCIÓN”, “AUSENCIA DE PREPARACIÓN PARA COMPETIR EN VIOLACIÓN DE LA LEY”, “ATIPICIDAD DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996”, “LA

INTERPRETACIÓN DE LOS CANALES IMPLICA UNA MODIFICACIÓN

DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE LOS CANALES Y UNA ALTERACIÓN DEL E QUILIBRIO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS DE LOS OPERADORES” y “EXCEPCIÓN ECUMÉNICA” (fls. 30 a 42 c. 6).

En cuaderno separado, presentó demanda de reconvención, pretendiendo en síntesis que se “prohíba a los Canales o el de ellos que corresponda, continúen realizando las conductas desleales de violación de la clientela y violación de normas prohibidas en los artículos 8 y 18 de la Ley 256 de 1996 , y la prohibición general contenida en el artículo 7º de la misma ley (sic)” , además, que se ordene a los Canales Caracol y RCN, se “abstengan de exigir autorización expresa para la retransmisión de la señal de su canal en la parrilla de los servicios de televisión por suscripción de que es responsable Telmex”, asimismo “se abstengan de exigir cualquier

se “abstengan de exigir autorización expresa para la retransmisión de la señal de su canal en la parrilla de los servicios de televisión por suscripción de que es responsable Telmex”, asimismo “se abstengan de exigir cualquier pago c omo contraprestación de la señal de su canal en la parrilla de los servicios de televisión por suscripción de que es responsable Telmex” (fls. 137 a 151 y 214 a 230 c. 9).

Del mismo modo, la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – TELEFÓNICA, se opuso a las pretensiones del libelo, planteó las excepciones de fondo, que denominó: “IMPOSIBILIDAD FÍSICA DE REALIZAR EL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL”, TELEFÓNICA NO HA REALIZADO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL” y “PRESCRIPCIÓN” (fls. 179 a 192 c. 6).

A s u turno, la persona jurídica UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., demandada en proceso separado, acumulado al presente asunto mediante auto No. 55215 del 22 de julio de 2015 (fl. 113 c. 15), propuso los siguientes medios exceptivos: “NO EXISTE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL”, “ UNE NO HA INCURRIDO EN LA VIOLACIÓN DE NORMAS A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996”, “LA CONDUCTA DE LAS DEMANDANTES

ES CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO SEGÚN

VIOLACIÓN DE NORMAS A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 256 DE 1996”, “LA CONDUCTA DE LAS DEMANDANTES ES CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO SEGÚN LOS CUALES “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA C ULPA” Y “NADIEExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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PUEDE IR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS” Y, POR TANTO, ES DE MALA FE” y “LA GENÉRICA” (fls. 38 a 69 c. 3 Exp. No. 2014-116587).

4.- En audiencia pública de que trata el artículo 432 del C. de P.C. llevada a cabo el 16 de septiembre de 201 5 se abrió el proceso a pruebas, donde se allegaron, decretaron y practicaron parcialmente las solicitadas por las partes (fls. 2 a 8 c. 16), en acto procesal posterior se recepcionaron las alegaciones (fls. 163 y 164 c. 26) , finalizando la instancia con sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda : a)

ORDENÓ a “ TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., DIRECTV COLOMBIA S.A., la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., abstenerse de retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción del que son responsables (sic), la señal

EPM TELECOMUNICACIONES S.A., abstenerse de retransmitir a través del servicio de televisión por suscripción del que son responsables (sic), la señal de los canales CARACOL y RCN, en sus señales análogas o de alta definición, sin contar para ello, en cada caso, con la autorización prev ia y expresa otorgada por CARACOL o por RCN para cada uno de sus respectivos canales y tipos de señales” , b) desestimó las demás pretensiones de la demanda, c) condenó en costas a la parte demandante, d) desestimó las pretensiones de la demanda en reconven ción presentada por TELMEX COLOMBIA S.A., y la condenó en costas (fls. 35 a 38 c. 27), decisión que no compartió ninguna de las partes por lo que interpusieron la alzada que ahora se revisa.

II. LA PROVIDENCIA OBJETO DE CENSURA

5.- Luego de hacer una síntesis del libelo de demanda y el trámite procesal, el ente administrativo en ejercicio de funciones jurisdiccionales proced ió a dividir las pretensiones en tres grupos: i) El primero relacionado con la acción preventiva de que trata el numeral 2º d el artículo 20 de la Ley 256 de 1996, ii) el segundo encaminadas a que se declare que todos los demandados han incurrido y continúan incurriendo en el acto de competencia desleal de violación de normas por “no haber provisto a todos sus suscriptores un sel ector conmutable” y, iii) que se declare que los demandados han cobrado a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN, incurriendo así en los actos de competencia

a todos sus suscriptores un sel ector conmutable” y, iii) que se declare que los demandados han cobrado a sus suscriptores por la recepción de la señal HD de los canales CARACOL y RCN, incurriendo así en los actos de competencia desleal de engaño, explotación de reputación ajena y violación de normas.

En relación con el ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal manifestó que éste se encuentra acreditado toda vez que el hecho que se reprocha a diferencia de lo expuesto en las excepciones de mérito, si se realizaría en el merca do, pues al pretender retransmitir las señales de los canales, de un lado, y no proveer las señales de los canales, por el otro, estarían creando un escenario que resultaría idóneo para, cuando menos, mantener su posición actual en el mercado (hora 01:01:2 5 Archivo 010916p2). Y, en lo que respecta a la legitimación en la causa indicó que la misma estaba acreditada en los términos del artículo 21 y 22 de la Ley 256 de 1996, la actora –legitimación activaporque se demostró que participa en el mercado de televisión abierta en su condición de organismos de radiodifusión y la conducta denunciada es idónea para amenazar sus intereses económicosExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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y, por pasiva, recae en cabeza de los demandados, ya que son esto s los que pretenden retransmitir las señales de los ca nales sin su autorización previa y, además, son quienes no estarían suministrando el selector conmutable a sus

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y, por pasiva, recae en cabeza de los demandados, ya que son esto s los que pretenden retransmitir las señales de los ca nales sin su autorización previa y, además, son quienes no estarían suministrando el selector conmutable a sus suscriptores y cobrando por las señales de los canales (Hora 01:02:30).

5.1.- Acreditada la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, precisó que los demandantes eran organismos de radiodifusión y que de conformidad con las normas internacionales, comunitarias y nacionales aplicables al caso, éstos son titulares de diferentes derechos conexos, entre los cuales se encuentra “la fac ultad exclusiva de autorizar la retransmisión de sus emisiones” (Minuto 01:40:00 010916p3), en ese sentido, indicó que CARACOL y RCN en su calidad de organismos de radiodifusión son titulares del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión d e sus emisiones de televisión y, por tanto, ningún tercero, inclusive los demandados lo pueden hacer sin contar con dicha autorización, a menos que se encuentren amparados en una limitación o excepción que les permita hacerlo sin contar para ello con anuencia previa de las demandantes.

En ese sendero, señaló que no es válido el argumento expuesto por los demandados cuando manifiestan que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 constituye una limitación o excepción al derech o conexo de los organismos de ra diodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus canales, ya que dicha regla no lo contempla así, sino por el contrario, es una obligación en cabeza de los cableoperadores de

conexo de los organismos de ra diodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus canales, ya que dicha regla no lo contempla así, sino por el contrario, es una obligación en cabeza de los cableoperadores de “garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los ca nales colombianos de televisión abierta de carácter nacional”. Agrega que cuando el legislador ha consagrado excepciones o limitaciones en materia de derechos de autor o derechos conexos, lo ha hecho de forma expresa sin dejar espacios a interpretaciones, como es el caso de los artículos 31 a 44 de la Ley 23 de 1982, donde utiliza expresiones como: “Es permitido citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios”, “es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas” , “es permitida la r eproducción por cualquier medio de una obra literaria o artística”, etc., o el artículo 22 de la Decisión 351 de 1993 que estructura todas las limitaciones y excepciones bajo el postulado claro y expreso de que: “será licito realizar sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos…”.

Concluye diciendo que no se trata de un caso especial relacionado con una limitación a los derechos patrimoniales conexos previsto en el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993, artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, consistente en que para que una ley interna pueda establecer válidamente una limitación o excepción a los derechos de autor o conexos, tiene que necesariamente cumplir con los siguientes requisitos: i) que las limitaciones se refieran a casos especiales, ii) que no se atente contra la norma explotación de la obra (o prestación); y iii)

derechos de autor o conexos, tiene que necesariamente cumplir con los siguientes requisitos: i) que las limitaciones se refieran a casos especiales, ii) que no se atente contra la norma explotación de la obra (o prestación); y iii) que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho, lo que no ocurre en este caso, pues la regla prevista en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, no es un caso especial relacionado con una limitación a los derechos patrimoni ales conexos de los demandantes, sino la obligación para los operadores de televisión por suscripción de garantiz ar sin costo alguno que sus suscriptores reciban la señal de los canales colombianos deExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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televisión abierta, pero en ninguna parte establece que para cumplir dicha obligación, los cableoperadores estén except uados de solicitar autorización de los organismos de radiodifusión o para desconocer los derechos patrimoniales conexos que tienen los demandantes CARACOL y RCN sobre la emisión de sus canales de televisión (Minuto 11:30:00 ib.).

En cuanto al segundo requisito, advierte que indistintamente del propósito con el que los operadores de televisión por suscripción realicen la retransmisión de los canales nacionales, lo cierto es que se estaría afectando la facultad que tienen los operadores de televisión abierta de explotar sus canales en los servicios de tele visión por cable, máxime cuando éstos pueden a través de mecanismos técnicos –por ejemplo el selector conmutable - garantizar que sus usuarios accedan a la televisión

abierta de explotar sus canales en los servicios de tele visión por cable, máxime cuando éstos pueden a través de mecanismos técnicos –por ejemplo el selector conmutable - garantizar que sus usuarios accedan a la televisión abierta sin incurrir en la retransmisión de CARACOL y RCN. Frente al tercer requisito indi có que de aceptarse que el artículo 11 de la ley en comento establece una limitación a lo s derechos conexos , se causaría un perjuicio injustificado a los canales, ya que se les privaría de la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones.

Señaló igualmente el A -quo que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial solicitada por esta Corporación fue claro en indicar que las normas de la Comunidad Andina son de aplicación directa y preferente respecto del ordenamiento interno y que en razón del contenido del artículo 39 de la Decisión 351 de 1993, el organismo de radiodifusión cuenta con el derecho exclusivo de autorizar o prohibir l a retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo cual implica que un organismo de radiodifusión de señal abierta pueda impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita su señal (minuto 24:25 ej.).

Precisa que conforme a las pruebas aportadas al informativo se tiene que para los cableoperadores el incluir en sus parrillas de programación los canales CARACOL y RCN les genera un ventaja significativa que no tendr ían si no los ofertaran, para ello hace referencia al estudio realizado por el Centro Nacional de Consultoría quien concluyó que CARACOL y RCN son los canales que con más frecuencia se mencionan como

significativa que no tendr ían si no los ofertaran, para ello hace referencia al estudio realizado por el Centro Nacional de Consultoría quien concluyó que CARACOL y RCN son los canales que con más frecuencia se mencionan como habituales para los miembros del hogar y los que tienen valores más altos de preferencia, hasta el punto de que el 64% de los hogares abandonarían el proveedor actual si no ofrecieran a CARACOL y a RCN entre los canales del paquete. Añade que la conclusión sobre la importancia de la inclusión de estos canales en la parrilla que ofrecen los cableoperadores tambié n se pudo comprobar mediante el testimonio de CAROLINA MENDOZA VILLANUEVA, exgerente general de IBOPE quien indicó que en un día promedio en su pico de audiencia o franja prime, un canal de cable puede alcanzar entre un 1% a un 1.5%, mientras que los canal es nacionales RCN y CARACOL pueden repuntar entre 11% a 13% de rating (Minuto 33:30).

En lo que respecta a la intención de los demandados de retransmitir la señal de los demandantes, manifestó que en el expediente obra prueba de las comunicaciones emitida s por las convocadas donde seExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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expresa la intención de retransmitir la señal de los canales en razón a que se encuentran en cumplimiento de un deber legal.

Finalmente el Superintendente Delegado, hace un análisis de las sentencias C-654 y C -1151 de 2003, c oncluyendo que en ninguno de esos pronunciamientos se analizó el punto central de este litigio

Finalmente el Superintendente Delegado, hace un análisis de las sentencias C-654 y C -1151 de 2003, c oncluyendo que en ninguno de esos pronunciamientos se analizó el punto central de este litigio que tiene que ver con que si se requiere o no la autorización de los demandantes para la retransmisión de sus canales CARACOL y RCN y los alcances del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es decir, si constituye o no una limitación o excepción a ese derecho conexo exclusivo de los actores sobre sus emisiones de televisión , pues en la primera de las citadas providencias se analizó si la carga impuesta por el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 es desproporcionada bajo la luz del artículo 333 de la Constitución Política, concluyendo que no lo es y por lo tanto , debe ser asumida por los cableoperadores (Minuto 39:10 ib.).

En la segunda, la acusación se dirigió a combatir únicamente la obligación impuesta a los operadores de televisión por suscripción de garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta (minuto 43:40).

Frente a la sentencia dictada por esa Superintendencia en el año 2010, señaló que se aparta de las consideraciones expuestas en esa oportunidad, ya que la motivación de esa providencia partió de un supuesto equivocado al indicar que el mandato establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impone a los cableoperadores la obligación de transmitir a sus usuarios en forma ininterrumpida la programación de los canales colombianos de televisión abierta por la misma red mediante la cual

artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impone a los cableoperadores la obligación de transmitir a sus usuarios en forma ininterrumpida la programación de los canales colombianos de televisión abierta por la misma red mediante la cual prestan sus servicio por suscripción, advirtiendo que “la norma que consagra el mandato no expresa en ningún momento eso (minuto 47:40), y que haciendo un análisis juicioso de los supuestos fácticos que dieron lugar a la sentencia se observa que los mismos son diferentes a los ahora discutidos, pues allí se trató de tr ansmisión de derechos deportivos “la cual es diferente a la señal que emiten los canales nacionales (…). Y es que debe apartarse la presente decisión de lo considerado en aquella ocasión, pues es la señal de los canales de televisión abierta la que se pret ende retransmitir sin autorización y sobre ésta es la que se establece la obligación de recepción en cabeza de los operadores de televisión por suscripción” (minuto 48:50).

En relación con la teoría de los actos propios manifestó que en el caso particula r no se cumplen con los tres requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para su aplicación, esto es: i) que exista una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, ii) el ejercicio de una facultad o un derecho subjetivo por la misma per sona o centros de interés que crean la situación litigiosa y, iii) la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculen en ambas conductas , pues en primer lugar, en este caso las demandantes no pretenden el reconocimiento de un pago por las retransmisiones ya hechas, en segundo lugar, no hay violación a la confianza

de interés que se vinculen en ambas conductas , pues en primer lugar, en este caso las demandantes no pretenden el reconocimiento de un pago por las retransmisiones ya hechas, en segundo lugar, no hay violación a la confianza legítima como quiera que siempre los demandantes han ejercido su derecho a autorizar la retransmisión de sus señales, lo que pasa es que en el pasado se hizo a título gratuito y, en terc er lugar, no hay prueba dentro del expedienteExp. 2014-16592-06 Competencia Desleal de Caracol y RCN Televisión Vs. Telmex Colombia S.A. y Otros.

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que demuestre que los actores renunciaron a sus derechos conexos, ya que ese derecho existe y siempre ha existido, pues está consagrado en el ordenamiento jurídico por ser organismos de radiodifusión (Minuto 52:05).

5.2.- Frente al segundo grupo de pretensiones relacionadas con los actos de competencia desleal por violación de normas en que han incurrido los demandados al no haber provisto a todos sus suscriptores un selector conmutable , indicó que para que se configure la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: i) la infracción de una norma diferente a las contempladas en la ley en mención , ii) la efectiva realización en el merca do de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración y, iii) que esta resulte significativa.

Manifiesta que en el presente caso, las demandadas han infringido el Anexo Técnico del Acuerdo No. 10 de 2006 proferido por la Comisión Nacional de Televisión que señala que los cableoperadores “deben

Manifiesta que en el presente caso, las demandadas han infringido el Anexo Técnico del Acuerdo No. 10 de 2006 proferido por la Comisión Nacional de Televisión que señala que los cableoperadores “deben proveer un selector conmutable a la entrada del recepto r del usuario con el fin de que se pueda conectar directamente a la antena de recepción de los canales de televisión terrestre radiodifundida”, empero, advierte que la parte actora no acreditó el segundo supuesto, esto es, la efectiva realización de una ventaja competitiva en el mercado, pues, si bien, la falta de instalación del selector conmutable permite inferir razonadamente que las demandadas no tuvieron que incurrir en esos costos, las prueba