TSDJ BOG SC - 2015-00463-(28-10-2016)

Verbal 11001 3103 040 2015 00463 01 Auto 2 instancia HUGO ALIRIO PERILLA BELTRAN Confirma

Vs. FABIOLA JACOME RINCON

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016) I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la providencia de fecha 27 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del asunto en referencia. II-. ANTECEDENTES -. Hugo Alirio Perilla Beltrán convocó a Fabiola Jácome Rincón, para que se declare que entre estos existe un contrato “ de cuentas en participación ” respecto del inmueble que describe en la demanda y, en consecuencia, se decrete su liquidación; se le “transfiera y/o restituya” el derecho de dominio del 50% de dicho bien; y se le restituya la suma de $25.000.000.oo. Pidió subsidiariamente el pago de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) -. La demandada propuso como excepciones previas las de “ caducidad y prescripción extintiva de la acción” (fls. 1-2, cdno de excepciones) III-. PROVIDENCIA RECURRIDA El auto de 27 de mayo de 2016, por medio del cual se declaró la “improsperidad de las excepciones previas ” . Para el a quo, hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término fijado en la ley; en el presente asunto “ el legislador”

las excepciones previas ” . Para el a quo, hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término fijado en la ley; en el presente asunto “ el legislador” no ha “preestablecido término alguno”. En lo tocante con la prescripción señalóVerbal 11001 3103 040 2015 00463 01 Auto 2 instancia HUGO ALIRIO PERILLA BELTRAN Confirma

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2 que, la extinción de la acción está “ sujeta a la existencia del contrato de cuentas en participación” ya que “será a partir de allí que podrá visualizarse el eventual incumplimiento y la fecha de su estructuración, y por ende, se habilitaría el análisis de la excepción de prescripción”. De esa manera concluyó que “ como el medio exceptivo es simplemente subsidiario, toda vez que éste no se concibe si la acción o el derecho reclamado no ha nacido, o no se ha declarado, no hay cómo establecer, en este preciso momento, el punto de partida de la reclamada prescripción”.

IV-. RECURSO INTERPUESTO Apeló la parte demandada1 , cuyos argumentos se resumen así: -. La prescripción en el presente asunto ha de contarse desde que “ la obligación de iniciar la acción correspondiente se haya hecho exigible”. El despacho confunde las “ pretensiones de declaración de existencia e incumplimiento de un supuesto contrato de cuentas en participación entre las partes ” con “la obligación y derecho

del demandante a accionar ”, que surgió “ desde el momento en que según lo dicho por el demandante, se celebró el presunto contrato de cuentas en participación y desde que” supuestamente se “ incumplió” eventos, estos, que ocurrieron “ hace más de diez (10) años”, con lo cual se hace evidente, a la luz de los artículos 2535 y 2536 del C.C., “ que el derecho del demandante, a ejercer la acción ordinaria aquí incoada, se ve comprometida por el trascurso del tiempo”. V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN En lo que concierne a la excepción de caducidad, es claro que el apoderado confunde ese fenómeno con la prescripción extintiva, que es a lo que puntualmente se concreta su protesta. La caducidad se presenta cuando existe un término fatal fijado por la ley, dentro del cual debe ejercerse idóneamente el poder o el derecho, so pena de extinguirse.

1 Providencia apelable en atención a lo señalado en el No 13 del artículo 99 del C.P.C –norma aplicable conforme lo dispuesto en el artículo 625 del C.G.P-Verbal 11001 3103 040 2015 00463 01 Auto 2 instancia HUGO ALIRIO PERILLA BELTRAN Confirma

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3 En efecto, “ acontece que la ley, sin detenerse a consolidar explícitamente una particular categoría, consagra plazos perentorios dentro de los cuales debe realizarse a cabalidad el acto en ella previsto con miras a que una determinada

relación jurídica no se extinga o sufra restricciones, fenómeno que, gracias a la labor de diferenciación emprendida por la doctrina y la jurisprudencia, se denomina caducidad”2

En el caso sub judice, el legislador no consagró un plazo para que el partícipe no gestor en un contrato de cuentas en participación ejerza los derechos que le asisten por razón de ese negocio jurídico. En lo tocante con la excepción de prescripción se tiene que: Según los artículos 1º y 8º de la Ley 791 de 2002, éste último modificatorio del artículo 2536 del Código Civil, el término prescriptivo de las acciones ordinarias es de 10 años. El contrato de cuentas en participación, regulado en el Código de Comercio en los artículos 507-514, constituye un negocio por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes “ toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas”, para que uno de ellos las ejecute en su propio nombre y bajo su crédito personal, con la obligación de rendir cuentas, y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Quienes intervienen en este negocio son, de un lado, el partícipe activo o gestor, obligado a ejecutar la operación u operaciones acordadas y a rendir cuentas de su gestión (art. 507 del C. de Co.), y de otro lado, el partícipe inactivo, quien permanece oculto ante terceros so pena que al revelar su nombre tenga que responder solidariamente con el gestor (art. 511 Ib.).

2 C.S.J Casa Civil Sentencia de 23 de septiembre de 2002, expediente No.6054.Verbal 11001 3103 040 2015 00463 01 Auto 2 instancia HUGO ALIRIO PERILLA BELTRAN Confirma

2 C.S.J Casa Civil Sentencia de 23 de septiembre de 2002, expediente No.6054.Verbal 11001 3103 040 2015 00463 01 Auto 2 instancia HUGO ALIRIO PERILLA BELTRAN Confirma

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4 Este contrato en su formación no requiere solemnidad alguna; de modo que para demostrar su objeto, forma de aportaciones, liquidación y demás condiciones que lo rigen existe libertad de medios de prueba; siendo claro que “ en cualquier tiempo el partícipe inactivo tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión”. (art 512, ídem) Conforme lo expuesto, baste decir que en este momento procesal la excepción de prescripción no se encuentra probada , pues en la demanda se afirma que el contrato de cuentas en participación se encuentra vigente, razón por la que no hay lugar a conteo alguno para determinar si prescribió el derecho a que se rindan cuentas por parte del gestor. Cosa diferente, es que si el contrato resulta ser de tracto sucesivo al ser distintos los vencimientos de las obligaciones, al participe inactivo le pudieron haber prescrito algunos derechos, circunstancia que solo es dable determinar una vez acreditadas las condiciones en que se pactó el cumplimiento de las obligaciones, tales como, la rendición de cuentas y la periodicidad en que se repartirían utilidades. Por lo antes dicho se confirmará el auto impugnado. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado ponente de la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar el auto impugnado. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia.

Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar el auto impugnado. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia. En firme devuélvase el proceso al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El Magistrado,

JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ