TSDJ BOG SC - 2015-0716-01-(04-11-2016)

Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma

Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). (Discutido y aprobado en sesión de 13 de octubre de 2016). I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso en referencia. II-. EL LITIGIO Hernando Buitrago Garzón, convoca a juicio a los herederos “ determinados” e indeterminados de Rafael Calderón Rojas y personas indeterminadas, para que se declare que adquirió, por prescripción ordinaria, el inmueble ubicado en la calle 50ª Sur numero 7-36, Barrio molinos, distinguido con matrícula inmobiliaria No 50S33152, cuyos linderos figuran en el numeral 1° del escrito introductorio; consecuentemente, ordenar la inscripción de la sentencia en la oficina de registro de instrumentos públicos. Funda sus pretensiones en los hechos que para efecto de la apelación, se resumen de la siguiente manera:Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma

Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS

2

de la siguiente manera:Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 2 -. En el año de 1996, el demandante celebró con el señor Rafael Calderón Rojas, un “ contrato de permuta” sobre el inmueble antes mencionado. Desde dicha anualidad ostenta la posesión material, pública e ininterrumpida del predio, realizando actos de señor y dueño, tales como, el pago de los servicios públicos, pago de impuestos, y la realización de mejoras. El auto admisorio de la demanda fue proferido el 25 de mayo del 2015 (fl. 178 cdno 1), y notificado al curador ad litem que representó a los herederos del señor Rafael Calderón Rojas y a las personas indeterminadas, quien contestó manifestando que no se opone a las pretensiones, siempre que se demuestre que se cumple con los requisitos exigidos por la ley.

III-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo en sentencia de 4 de noviembre de 2015, negó las pretensiones. Fundamentos -. Tras recordar los presupuestos de la acción de pertenencia, el juez negó las pretensiones, por cuanto concluyó que la parte actora no probó el justo título y la posesión. -. En ese sentido destacó que si bien el contrato allegado se denominó como una “ permuta”, en realidad se trató de una promesa de compraventa por medio del cual

el demandante recibió la tenencia del bien que le fue entregado en “ garantía” del pago de una obligación, sin que hubiera acreditado que en algún momento mutó dicho título. -. Finalmente adujo que del “pago de servicios públicos” e “impuesto predial”, no es posible deducir la posesión. IV-. IMPUGNACIÓNVerbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma

Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS

3 Apela el apoderado de la parte demandante, cuyos argumentos se resumen así: -. Pidió se revoque el fallo y se concedan las pretensiones de la demanda de pertenencia, toda vez que, a su juicio, el contrato “ de permuta ” constituye “ justo título”. Así mismo, alegó que la posesión la ostenta desde el mes de octubre de 1996, haciendo el pago de servicios públicos, pago de impuestos, “ el mantenimiento y mejoras útiles y necesarias, el usufructo o arrendamiento del mismo”. V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN a.- Marco de la decisión Lo constituye el punto objeto del recurso, a saber: -. Establecer si se cumplen los presupuestos para la procedencia de la acción de pertenencia. b-. Consideraciones legales y doctrinarias La prescripción es “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los

demás requisitos legales” (art. 2512 del C.C). Conforme el artículo 2528 del Código Civil “ Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren”,requisitos explicados en los artículos 764 y 2529 de la misma normatividad, los que, en ese orden, establecen que “se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión” y que “el tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres años para los muebles, y de diez años para los bienes raíces”.(cinco, a partir de la ley 791 de 2002)Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma

Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS

4 Entonces, como lo pretendido fue la prescripción ordinaria - hecho que se desprende de manera clara de la pretensión (1°) y del hecho primero (1°) y cuarto (4°)-, era carga de la parte actora acreditar, a más de la posesión material del bien por espacio de diez años1 , que esa posesión sea regular. La posesión regular se configura, de una parte, con la existencia de la posesión “y, de la otra, con que su adquisición sea regular, esto es, surgida con buena fe inicial y con justo título . Ciertamente la ley no define el justo título, pero en términos

generales puede decirse que es aquel constituido conforme a la ley y susceptible de originar la posesión para el cual nace, lo que supone tres requisitos, a saber: “a) Existencia real y jurídica del título o disposición voluntaria pertinente, pues de lo contrario mal puede hablarse de justeza de un título que no existe. Luego, no habrá justo título cuando no ha habido acto alguno o éste se estima jurídicamente inexistente. “b) Naturaleza traslativa (vgr. Venta, permuta, donación, remate, etc.) o declarativa (vgr. sentencia aprobatoria de partición o división, actos divisorios, etc.) de dominio, porque solo en virtud de estos actos o negocios aparece de manera inequívoca la voluntad de transferir o declarar el derecho en cuya virtud el adquirente adquiere la posesión, aun cuando no adquiera el derecho de propiedad (art. 753 C.C.). “Luego, carecen de esta calidad y de la idoneidad para ser justo título aquellos títulos de mera tenencia, puesto que desvirtúan la adquisición de la posesión que con ellos se pretende, así como aquellos que simplemente persiguen otorgar la posesión. Con relación a estos últimos se observa que, por ser la posesión un hecho, no puede transferirse sino constituirse y principiar con hecho o acto entre vivos que se refiera directamente a la posesión o a las mejoras que ella materializa, aunque, que es otra cosa, se tenga la facultad de agregar a la posesión propia las posesiones precedentes conforme a los artículos 778 y 779 C.C. Más aún,

esta supuesta transferencia no es traslaticia de dominio porque con ella ni se traslada, ni se pretende trasladar dominio alguno, que es lo exigido por el inciso 3° del art. 764 C.C., como requisito para que haya justo título, tal como ocurre igualmente con los declarativos de dominio. “c) Justeza del título, esto es,

1 El demandante invoca una posesión que data de 1996, esto es desde una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002.Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 5 legitimidad, la que se presume, salvo que se trate de título injusto conforme al art. 766 C.C.” (C.S.J, sentencia de 9 de marzo de 1989) En esa misma línea de pensamiento en oportunidad más reciente señaló la Corte que justo título es “ todo hecho o acto jurídico que, por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, sería apto para atribuir en abstracto el dominio. Esto último, porque se toma en cuenta el título en sí, con prescindencia de circunstancias ajenas al mismo, que en concreto, podrían determinar que, a pesar de su calidad de justo, no obrase la adquisición del dominio. Si se trata, pues de un título traslaticio, puede decirse que éste es justo cuando al unírsele el modo correspondiente, habría

conferido al adquirente el derecho de propiedad, si el título hubiese emanado del verdadero propietario. Tal el caso de la venta de cosa ajena, diputada por el artículo 1871 como justo título que habilitaría para la prescripción ordinaria al comprador que de buena fe entró en la posesión de la cosa”2 . Bajo dicho contexto, se tiene que sumado a la demostración del ejercicio de los actos de señor y dueño sobre el bien pretendido en usucapión durante el término señalado por la ley sustancial, debe acreditarse igualmente la existencia del justo título.

En el caso bajo estudio, se advierte que la parte demandante no acreditó en debida forma el justo título, como tampoco la posesión material invocada. En efecto: a. En cuanto al primer aspecto, obsérvese que la parte demandante no allegó la prueba de título idóneo para transferir el dominio sobre el bien a usucapir. Tampoco en los hechos de la demanda se hizo referencia a que haya ingresado al predio en virtud de un título de tales características. El documento suscrito entre el demandante y el señor Rafael Calderón Rojas el 3 de octubre de 1996, y que denominaron “ contrato de permuta” (fl.2 a 3), no constituye una permuta, pues sabido es que, para que se perfeccione tal negocio jurídico

2 Sentencia de 4 de diciembre de 2009, exp No C-2529731030012002-00003-01.Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 6 tratándose de inmuebles es preciso elevarlo a escritura pública , requisito ad

HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma

Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 6 tratándose de inmuebles es preciso elevarlo a escritura pública , requisito ad solemnitatem que en ausencia conlleva la invalidez del negocio (art 1956 del C.C), razón suficiente para descartar su idoneidad para ser considerado como justo título en este caso. Lo convenido por las partes en dicho negocio jurídico, podría servir para interpretar que lo que se pactó, propiamente, fue una promesa de compraventa sobre el bien pretendido en usucapión (art. 89 Ley 152 de 1887), pues nótese que el inmueble fue debidamente determinado, el precio estipulado se pagaría más en dinero que en la otra cosa “cuero terminado” (art. 1850 ibid3 .), y se ajustó que el día 15 de marzo de 1997 se firmaría la correspondiente escritura pública ante la Notaría 9ª de Bogotá; sin embargo, habida cuenta que un contrato de esa naturaleza tampoco puede ser considerado como suficiente para adquirir un derecho real, puesto que apenas se vislumbra como preparatorio de otro, es claro que no puede considerarse como justo título de la posesión regular para la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En efecto, es sabido que la promesa de contrato genera fundamentalmente una obligación de hacer, consistente en celebrar otro negocio jurídico que las partes dejan diseñado (art. 89 Ley 152 de 1887). Es el contrato prometido el que, las más de las veces, puede considerarse como justo título: la compraventa, la permuta, etc.,

toda vez que éstos “permiten integrar la adquisición del dominio” (XCVIII, pág. 52) y, “ por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, serían aptos para atribuir en abstracto el dominio” (C.S.J., Sent. Junio 26 de 1964). Precisamente sobre la falta de idoneidad de la promesa de compraventa, para ser considerada como justo título, doctrinó así la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de noviembre de 2008, Exp No 0092000-09420-01. “...,La promesa de compraventa de inmuebles, desde luego, no tiene, por sí, la vocación de dar origen, en abstracto, a la tradición del dominio, porque

3 “cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 7 simplemente envuelve obligaciones de hacer y no de dar, como es la de celebrar, en el futuro, el contrato prometido. Se trata, nada más, según lo viene sosteniendo la Corte, de un "convenio preparatorio que impone la obligación de hacer el contrato en otro tiempo.. Por esto, como en otra ocasión se señaló, la promesa de celebrar un contrato, "en el derecho patrio, no constituye título `originario', ni 'traslaticio' de

dominio, de donde -por elemental sustracción de materiahabría que concluir, en estrictez, que -en el lenguaje empleado por el codificador civilno puede tener el carácter de justo , asumiendo por tal, aquel que da lugar al surgimiento de la obligación de transmitir el derecho en mención, o como lo ha corroborado esta Corporación pacífica y repetidamente, `... la promesa de contrato ...' no es título traslaticio de dominio ...ni es un acto de enajenación que genere obligaciones de dar”

b. En lo que respecta al segundo de los temas mencionados, la Sala destaca que tampoco se probó la posesión material. La posesión se caracteriza por “ la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, denominado ánimus, que se manifiesta por la convicción del ocupante de la cosa de ser el dueño de la misma, sin que reconozca dominio ajeno, y el otro, de carácter externo, conocido como corpus, el cual se estructura por la detentación material del respectivo bien mueble o raíz, directamente o por interpuesta persona, que lo tiene a su nombre, exteriorizándose esa situación mediante el ejercicio, entre otras, de actividades relativas a la conservación, mejoramiento, y explotación económica, las que pueden involucrar el pago de impuestos, defensa judicial frente a pretensiones de terceros, levantamiento de construcciones, arrendamiento, uso habitacional, comercial, industrial, etc…”4 . Es claro que en virtud del contrato celebrado el 3 de octubre de 1996 entre el señor Rafael Calderón Rojas y el demandante, éste no obtuvo la posesión, ya que de ese negocio jurídico no se desprende de manera clara, expresa e inequívoca que le

4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de junio de 2014 Rad No11001-3103negocio jurídico no se desprende de manera clara, expresa e inequívoca que le

4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de junio de 2014 Rad No11001-3103042-2004-00209-01.Verbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 8 hubiese sido entregada aquella. Además, la testigo Elizabeth Ballen Pérez (esposa del demandante), afirmó en su declaración, que el señor Calderón entregó al actor el bien en “garantía” (minuto 32:45) de una obligación adquirida por aquel (el valor de una factura por “ cuero”), debiéndose concluir entonces que lo que se entregó fue la tenencia. Entonces, le correspondía, al demandante, acreditar que intervirtió su título de tenedor por el de poseedor material, punto en el que conviene recordar, de una parte, que el simple transcurso del tiempo no muda la tenencia en posesión (C.C., art. 777), y que ésta únicamente se estructura cuando se detenta la cosa con ánimo de señor y dueño (C.C., art. 762); mejor aún, cuando concurren los dos elementos que le son inherentes, a saber: el corpus, entendido como el apoderamiento de la cosa materializado en el conjunto de actos que la persona ejerce sobre el bien, de aquellos a que sólo da derecho el dominio y, por tanto, propios de quien se considera dueño

del mismo; y el ánimus, concebido como ese estado de la voluntad del poseedor por el que se considera, de manera inequívoca, señor y dueño de la cosa, sin reconocer propiedad ajena. Los testigos Luz Helena Ballen Pérez y Elizabeth Ballen Pérez apenas señalaron que el demandante tenía la posesión del inmueble desde hacía “ más de 10 años, ya casi 20 años ” (Minuto 20:45), y que desde el año “ 1995”; declarantes que no fueron exactos y completos al relatar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor ha ejercido la alegada posesión (num. 3, art. 228 C.P.C.), al punto que el único acto que refirieron fue que pagaba “ todos los impuestos predial..como 10 años ” y “ la energía, la valorización ” “ todas las facturas ”, pero no refirieron, con la precisión que se requiere, los actos de señorío realizados por aquel , siendo imposible con dicho medio probatorio acreditar la mutación del título. No le bastaba al demandante demostrar el pago de servicios e impuestos, sino que era deber probar de manera fehaciente que su calidad mutó en determinado momento. En ese sentido destáquese que esos actos -pago de servicios públicos e impuestospor sí solos, no tienen la idoneidad suficiente para mudar -por el simpleVerbal 11001 3103 001 2015 00716 01 Sentencia 2 instancia HERNANDO BUITRAGO GARZON confirma

Vs. HEREDEROS DE RAFAEL CALDERON ROJAS 9 transcurso del tiempola mera tenencia en posesión, ya que los tenedores también pueden realizarlos. En igual sentido, actos como el de arrendar y percibir los cánones (lo que solo se verificó a partir del 14 de febrero del año 2013 , fls.5-6), no implican de suyo posesión, pues pueden corresponder a mera tenencia. Por lo tanto, dado que la prescripción solicitada fue la ordinaria; que ésta necesita posesión regular (art. 2528 C.C.), y ésta, a su vez, debe proceder de justo título (inc. 2º, art. 764, ib.), careciendo de él la parte demandante, forzoso resultaba negar las pretensiones, por lo que el fallo de primera instancia, deberá ser confirmado. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C ., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO-. Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados,

JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN