TSDJ BOG SC - 2016-80044-(30-09-2016)

Exp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada Sustanciadora Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) OBJETO DE LA DECISIÓN Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria por el demandante contra el auto No. 61575, proferido el 14 de Julio del año en curso, por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el cual se desestimó la medida cautelar de orden innominada planteada con el escrito de demanda.

I. ANTECEDENTES Mediante providencia del 14 de julio de 20161 , la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante SICprocedió a desestimar las medidas cautelares de orden innominado que solicitó la accionante2 a folios 128-152 y 160-167 del Cdno. 1, lo anterior, sustentado en los hechos

1 Fol. 168-169 Cd. 1 2 1. Ordenar a RCN Televisión S.A., que transmita en su señal de televisión la publicada de

128-152 y 160-167 del Cdno. 1, lo anterior, sustentado en los hechos

1 Fol. 168-169 Cd. 1 2 1. Ordenar a RCN Televisión S.A., que transmita en su señal de televisión la publicada de Telmex relacionada con los juegos olímpicos de Rio 2016 y con el patrocinio del Comité olímpico colombiano.

2. Ordenar a RCN Televisión S.A., que se abstenga en el futuro de negar a Telmex S.A., las solicitudes de pauta publicitaria relacionada con los Juegos Olímpicos RIO 2016 y con el patrocinio al Comité Olímpico Colombiano.Exp. 001-2016-80044-01

Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 2 que invocan la acción y los elementos que en el estado de la actuación se encuentra demostrados. Las cautelares denegadas se sustentaron en la siguiente relación fáctica: Manifestó Telmex Colombia S.A., que desde 1997, la Comisión Nacional de Televisión suscribió contrato de concesión con RCN Televisión, para la operación y explotación del canal nacional de televisión de operación privada No. 1, razón por la que hasta la actualidad, la demandada emite su señal de televisión en dicho

espacio concesionado, actuando como programador, administrador y operador del canal. Por lo anterior, RCN Televisión, se obligó a pagar en favor del Estado los valores que sobre el monto de publicidad se vendiera en el espacio concedido, con base al respeto de los principios de legalidad, igualdad y libertad de competencia. Que para la venta de espacios publicitarios y pautas comerciales, los anunciantes han de satisfacer los requisitos (condiciones técnicas y comerciales) establecidos en las Circulares Externas Nos. 035 de 2012 y 037 de 2013, razón por la que la demandante, en uso de la marca CLARO, envió una serie de piezas publicitarías a la agencia havas medias, para que fueran transmitidas por la convocada, relacionadas con los Juegos Olímpicos de Brasil 2016, la que fue negada por RCN el 26 de febrero de 2016 y, a su vez, con posterioridad, otra pauta enviada 28 de abril de 2016 corrió la misma suerte el 13 de mayo de 2016, como también lo acaeció, con las remitidas a la agencia el 03 y 22 de junio de 2016. Así las cosas, Telmex no ha podido publicar anuncios comerciales en la señal trasmitida por RCN, para uno de los eventos más importantes del año, a pesar de las grandes inversiones que se han realizado, y ello, responde a la imposibilidad de anunciar su servicio ante el mercado.

comerciales en la señal trasmitida por RCN, para uno de los eventos más importantes del año, a pesar de las grandes inversiones que se han realizado, y ello, responde a la imposibilidad de anunciar su servicio ante el mercado. Bajo esa misma línea, endilga que la accionada ha incurrido en deslealtad competitiva, por medio de la causal prevista en el artículoExp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 3 18 de la Ley 256 de 1996, esto es, la violación de normas 3 , adquiriendo con dicha infracción un ventaja competitiva frente a Telmex, razón por la que aduce, se prueba sumariamente que la intención de RCN Televisión, es censurar contenidos específicos de publicidad, pues, usando un bien de uso público (espacio electromagnético) limitó y censuró el contenido de la publicidad a su competidor Telmex S.A., usando la marca Claro. Con escrito posterior4 , adicionó que la demandada le remitió oficio del 07 de julio de la presente anualidad, aduciendo la asignación de códigos para la transmisión de la publicidad de Telmex, sin embargo, estos códigos no corresponden a las pautas publicitarias (comerciales) sobre los Juegos Olímpicos de Rio de Janeiro 2016, además, adujo la accionada que RCN también trasmitiría dichas

(comerciales) sobre los Juegos Olímpicos de Rio de Janeiro 2016, además, adujo la accionada que RCN también trasmitiría dichas competencias deportivas, razón por la que no acepta mensajes de competidores porque de hacerlo, negaría la competencia existente entre los operadores de televisión privada, argumento que rebatió la demandante, exponiendo de falsa tal afirmación, ya que RCN si transmite publicidad de sus concurrentes competidores, como pautas para ETB (ETB TV Digital), circunstancia que permite avizorar la mala fe de la demandada.

II. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante instauró recurso de reposición y, en subsidio de apelación argumentando que, en primer lugar, RCN, en virtud al contrato de concesión celebrado con la CNTV, administra un bien de uso público, esto es, el espectro electromagnético, el que por gozar de tal característica, se destina al uso y goce de la colectividad; adicionó que RCN presta servicios de televisión y, también, de venta de espacios publicitarios a los anunciantes, debido a ello, ese último servicio, responde a la libertad económica y no de expresión, motivo

3 Constitución Política de 1991, Art. 25 de la Ley 182 de 1995, articulo 3 del Acuerdo 2 de 2011 y artículo 3 del Acuerdo 3 de 2011 proferidos por la Comisión Nacional de Televisión y,

3 Constitución Política de 1991, Art. 25 de la Ley 182 de 1995, articulo 3 del Acuerdo 2 de 2011 y artículo 3 del Acuerdo 3 de 2011 proferidos por la Comisión Nacional de Televisión y, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 4 Fols. 160-167 Cd. 1Exp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 4 por el cual, no puede exigirse permisos o requisitos especiales para su realización si no los ha autorizado la Ley. Lo anterior para concluir que RCN Televisión S.A., no puede usar (administrar) un bien de uso público para prevalecer sus intereses privados. Igualmente, censuró la negativa al acceso de las cautelares, en cuanto considera que la actividad desplegada por la demandada, se ha de armonizar con base a los principios que rigen el ejercicio de la administración pública (por ser la televisión y el acceso a la información un derecho colectivo), entro estos, la igualdad, es decir no dar un trato diferenciado a los demandantes frente a otros sujetos en idéntica situación. Ello se cimienta en que a juicio del censor, RCN no hace una apreciación verídica al afirmar que no permite la publicidad de terceros que impliquen competencia a su propio contenido, porque precisamente su actuar denota lo contrario, siendo un indicativo de la mala fe y deslealtad de la accionada, lo anterior, toda vez que RCN

precisamente su actuar denota lo contrario, siendo un indicativo de la mala fe y deslealtad de la accionada, lo anterior, toda vez que RCN Televisión, trasmite pautas publicitarias de otro prestador de servicio de televisión –ETBy dentro del servicio ofrecido se encuentran canales como ESPN y FOX, quienes también transmitirán los juegos olímpicos como lo hace RCN. No obstante, la SIC, procedió mantener en su integridad la providencia impugnada, por lo cual, se activó el recurso vertical objeto de estudio.

III. CONSIDERACIONES 1.- Esta Instancia es competente para conocer del recurso de apelación incoado por la parte demandante contra el auto 61575 adiado el 14 de Julio de 2016, proferido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, al tenor del numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso.Exp. 001-2016-80044-01

Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 5 2.- En primer lugar, resulta acertado precisar que el derecho de la competencia, por un lado presupone, la facultad interventora de la economía y del mercado por parte del Estado, la regulación y desarrollo del principio de libertad de concurrencia, y de otro, el equilibrio de la constante lucha derivada de la libertad de empresa en

economía y del mercado por parte del Estado, la regulación y desarrollo del principio de libertad de concurrencia, y de otro, el equilibrio de la constante lucha derivada de la libertad de empresa en un encuentro competitivo por medio del análisis del precepto dispuesto en el artículo 333 superior. Así, la libertad de competencia económica y la libertad de empresa, por oposición natural a la política económica monopolística, permite la libre concurrencia de cuantos oferentes deseen ingresar a la puja comercial de forma abierta y sin restricciones, ya que solo a través de una constante lucha, la calidad y precios de los productos, bienes y servicios, no solo benefician a quienes resultan consumidores de tales, sino que proporciona un ambiente de mercado que propicia un mejoramiento en la calidad de vida y en el acrecentamiento económico de la sociedad. Debido a tal característica, las conductas pro-competitivas son constantemente aceptadas y promocionadas, porque son el reflejo de un mercado diversificado y fortalecido con un alto componente de evolución y actualización en sus elementos, cuya base se sustenta en la creatividad que el comerciante deposita en sus campañas de apoderamiento y ganancia de sectores, como a su vez la constante promoción de la prestación que oferta a sus posibles adquirentes, sin embargo, la limitación a la libertad de competencia tienen asidero en la vulneración a los parámetros legales que se han establecido dentro del marco competitivo por medio de legislación que protege la

embargo, la limitación a la libertad de competencia tienen asidero en la vulneración a los parámetros legales que se han establecido dentro del marco competitivo por medio de legislación que protege la concurrencia mercantil desleal o prácticas antitrust, de tal forma que, los actos que se opongan a la rectitud, a la buena fe comercial y a los usos honestos en materia industrial y comercial, son reprochados y sancionados por afectar, no solo a los competidores directos, sino al mercado y al consumidor mismo. En dicho supuesto, frente a la configuración de alguno de los escenarios que contravengan o desvíen la esencia de la libre concurrencia empresarial, iniciado el trámite dispuesto en la ley 256 de 1996, se le otorga la posibilidad al agente del mercado afectado conExp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 6 la práctica endilgada como anticompetitiva solicitar y la restricción, abstención u prohibición temporal de las conductas, actividades o realización de prestaciones o cuanta otra medida previa resultare viable, para contener los efectos de la conducta que precisamente pugne con la primacía de la rectitud desplegada en el mercado. Sin embargo, para que las mismas se tornen efectivas, de forma previa al inicio del proceso, resulta preponderante que con los medios de prueba arrimados al plenario, el operador judicial encuentre comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o en

previa al inicio del proceso, resulta preponderante que con los medios de prueba arrimados al plenario, el operador judicial encuentre comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o en su defecto, la inminencia en la ocurrencia del mismo, en los términos del artículo 31 de la ley 256 de 1996. 3.- Descendiendo al caso objeto de estudio, se advierte que el primer elemento a estudiar y que condensa los presupuestos descritos en el artículo 31 de la norma en cita, es el fomus boni iuris, esto es, que partir de los medios de prueba traídos por la actora en esta etapa preliminar, se logre aproximar a la determinación que la pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia, lo que traído en la presente acción resulta, la probanza de la probabilidad en la veracidad de la conducta desleal, por lo que resulta prudente y acertada ser reñida por los medios adecuados para su no continuidad material o su amenaza latente, durante el curso del proceso. “(…) Apariencia pone precisamente de relieve lo que se pretende con la exigencia del presupuesto. Esa apariencia de que hay un acto de competencia desleal es el motivo que va a justificar la posible adopción de la medida o medidas cautelares que garanticen la efectividad de la sentencia que en su día pueda dictarse. Esa apariencia viene, por ello, conectada con el reproche que en el proceso principal se está efectuando por la parte actora a la demandada, por la conducta que

conectada con el reproche que en el proceso principal se está efectuando por la parte actora a la demandada, por la conducta que tilda de desleal, para lo cual deberá mostrar en sede judicial que la probabilidad de imitación, de aprovechamiento, de inducción a la ruptura contractual (…) la confusión en el mercado de los consumidores, etc., es una realidad posible” 5 ( Subrayado fuera del texto original) Así, por un lado se tiene que se reclama la cláusula general dispuesta en el artículo 7 de la ley 256 de 1996 como fundamento de la viabilidad de la cautelar invocada, sin embargo, aunado a ello, se

5 BARONA, Silvia, Competencia Desleal. Tomo II, Tirant lo Blanch. 2008, p. 1450.Exp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 7 reclama la configuración de la conducta dispuesta en el artículo 18 Ibídem como pretensión principal del trámite, sustentada en que la demandada –RCNha violado una serie de normas6 que promueven la libertad de expresión y la prohibición de censura dentro de la ejercicio de la prestación del servicio de Televisión, al no permitir que un competidor directo dentro de la prestación de dicho servicio publicite pautas en el espacio administrado por la accionada, espacio, que por cierto, se endilga como de uso público, por lo cual su restricción

competidor directo dentro de la prestación de dicho servicio publicite pautas en el espacio administrado por la accionada, espacio, que por cierto, se endilga como de uso público, por lo cual su restricción vulnera no solo el interés en la libre concurrencia al mercado por parte de la demandada, sino a la colectividad, quienes son los directos beneficiarios del mismo. Igualmente basa el inconformismo, en que dicha apreciación, por la cual RCN se ha negado a admitir y trasmitir el contenido de publicidad que Telmex ha diseñado para la campaña de los juegos Olímpicos de Rio de Janeiro 2016, esto es “existen razones válidas para no aceptar mensajes donde se promocionen programas de un competidor, porque admitirlos sería negar la competencia que existe entre los distintos operadores de televisión privada e implicaría un desestimulo a la libre y leal competencia” 7 , denota indefectiblemente el obrar desleal y provisto de mala fe de la demandada, en tanto, a un competidor como lo es ETB, le ha permitido pautar servicios de televisión dentro los cuales se encuentran canales que, como RCN, trasmitirán el evento deportivo, a saber, ESPN y FOX. Sin embargo, las apreciaciones en que se estructura el pedimento cautelar, no logran demostrar, al menos, en apariencia la configuración de la causal endilgada como vulneradora de la

Sin embargo, las apreciaciones en que se estructura el pedimento cautelar, no logran demostrar, al menos, en apariencia la configuración de la causal endilgada como vulneradora de la competencia. En primer orden, la violación de normas con fines al desplazamiento competitivo irregular (art. 18 L 256/96), conlleva como presupuestos esenciales, como bien lo adujo el demandante en su escrito (Fol. 140), “ (i) acreditar la infracción a una norma. No puede tratarse de la infracción de cualquier norma, sino

6 Constitución Política de Colombia, artículos 3° de los Acuerdos 2 y 3 de 2011 proferidos por la Comisión Nacional de Televisión y el artículo 1° de la Ley 155 de 1959. 7 Fol 186 Cd. 1Exp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 8 específicamente de una norma que regule el comportamiento concurrencial de los competidores , (ii) con esa violación (…) adquisición de una ventaja competitiva en el mercado y, (iii) que esa ventaja competitiva tiene una relación directa e ininterrumpida con la infracción”. Dichos presupuestos, como se advirtió, deben avizorarse -en apariencia al menosen el estado introductorio del proceso para que se acceda a la medida peticionada, sin embargo, se encuentra que si

infracción”. Dichos presupuestos, como se advirtió, deben avizorarse -en apariencia al menosen el estado introductorio del proceso para que se acceda a la medida peticionada, sin embargo, se encuentra que si bien, el actor, hace enunciación de un grupo de normas que considera, llevan a entender la carga de RCN en permitir la publicitación de las pautas comerciales, respecto de cualquier interesado en ello, no se logra colegir que el verdadero efecto jurídico de las mismas sea imponer al demandado, como administrador del canal privado, la imposición de trasmitir todo tipo pautas publicitarias, inclusive, las de sus competidores o las de los productos y servicios ofertados por estos. De otro lado, dichas normas tan solo regulan de forma genérica, y bajo conceptos estructurales y referenciales el ejercicio de la radiodifusión de contenidos en el servicio público de televisión abierta, teniendo a la publicidad como parte de la programación y, de otro lado, la libertad de expresión, pero como se analizó, el efecto de dichas normas no se direcciona a regular la actividad competitiva de los prestadores de servicio de televisión, es decir, no son normas que regulen el comportamiento concurrencial de los competidores en dicho sector económico, razón que conlleva a concluir, que en este estadio del trámite, no se logra demostrar la causal invocada como anticompetitiva (art. 18 de la Ley 256/96). Empero, en gracia de discusión, tampoco se logra demostrar la

del trámite, no se logra demostrar la causal invocada como anticompetitiva (art. 18 de la Ley 256/96). Empero, en gracia de discusión, tampoco se logra demostrar la adquisición por parte de RCN Televisión de una ventaja competitiva en el mercado frente a Telmex S.A. en uso del nombre CLARO, ya que tan solo la sociedad demandante, realizó una mera afirmación derivada de los supuestos fácticos en que sustenta la solicitud cautelar, no obstante, más allá de ello, no existe un medio de convicción que permita inferir y corroborar, el estado eventual de ganancia si se hubiese accedido a la transmisión de la programaciónExp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 9 publicitaria, como tampoco, las pérdidas ocasionadas, y que uno u otra respondieran de forma directa al actuar de la demandada, por lo cual, se confirmará la decisión controvertida. Lo anterior no obsta para determinar, que tampoco encuentra este Despacho configurada – en aparienciala causal genérica dispuesta en el artículo 7 de la ley de competencia, en tanto, no se ha demostrado que la conducta desplegada por el extremo pasivo de la relación procesal, se estructure sobre el supuesto de la mala fe, no solo por lo expuesto en líneas previas, sino porque como bien lo

relación procesal, se estructure sobre el supuesto de la mala fe, no solo por lo expuesto en líneas previas, sino porque como bien lo expresó el A quo, las pautas publicitarias que RCN ha transmitido a ETB, Movistar y Direct Tv, refieren a paquetes integrales de televisión por suscripción y no, en estricto sentido, a programación para las juegos Olímpicos de Rio de Janeiro 2016 (Fols. 155-157187-189), el que resulta ser el motivo, a partir del cual, se levanta la pretensión del demandante. Por todo lo expuesto, resultó dificultoso, en el estado preliminar del proceso, concluir que la configuración de los supuestos en que se estructura los actos desleales expuestos por la accionante se encuentran comprobados, siendo este, elemento sine qua non para el éxito de la cautelar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, como la trasgresión a los parámetros de rectitud y buena fe comercial e industrial, por lo cual, la providencia censurada se confirmará por ser ajustada a derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR en su integridad el auto No. 61575 del 14 de julio de 2016, proferido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria de Industria y

14 de julio de 2016, proferido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria de Industria y Comercio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.Exp. 001-2016-80044-01 Telmex Colombia S.A. Vs. RCN Televisión S.A 10 SEGUNDO.- Sin condenas en costas en esta instancia por no aparecer causadas. TERCERO.- Oportunamente devuélvase el proceso ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada