TSDJ BOG SC - 2019-00332-(29-07-2022)

1 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada Ponente Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) (Discutido y aprobado en sesión de Sala No. 25 del 25 de julio de 2019) Resuelve el Tribunal la impugnación propuesta contra la sentencia de primer grado que definió la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Campo Elías Zambrano Peña en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Batallón de Policía Militar No. 13 “General Tomás Cipriano de Mosquera” y Hospital Militar Central, ante la presunta lesión de sus derechos fundamentales a la Dignidad Humana y Mínimo Vital, a la Vida en condiciones Dignas, a la Igualdad, el Debido Proceso, a la Salud y la Estabilidad Laboral Reforzada; lo anterior, en virtud a que el trámite propio a la instancia, ha sido debidamente agotado. ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción 1.1.- Expuso el promotor en síntesis que, ingresó a prestar el

servicio militar obligatorio el 28 de abril de 20181 . 1.2.- Desde el inicio y hasta su retiro (según el accionante) fue sometido a malas condiciones de salubridad. 1.3.- Presentó varios episodios de quebrantos de salud, el más relevante, el 12 de junio de 2018 en el cual fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos por episodios múltiples y posterior aparición de síntomas respiratorios.

1 Obra prueba documental (fls. 301 y 302) donde se constata la incorporación del accionante, el 08 de mayo de 2019.2 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca 1.4.- El 16 de noviembre de 2018, es retirado del servicio por aplicación de la Ley 1448 de 2011. 1.5El 15 de los mismos, le fue notificado el examen de retiro con resultado APTO. 1.6.- Posteriormente solicitó atención médica, la cual le fue negado porque no se encontraba activo. 2.- Pretensión 2.1.- Por lo expuesto solicitó se ordene a las accionadas el restablecimiento del servicio de salud, la expedición de la libreta militar y de conducta; apertura del expediente médico laboral por la enfermedad adquirida en servicio activo, para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral; el reconocimiento y pago de las

enfermedad adquirida en servicio activo, para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral; el reconocimiento y pago de las prestaciones y acreencias laborales dejadas de percibir y la indemnización por los daños ocasionados a su salud física; así como el reintegro a su servicio militar, garantizando la integración social y laboral siendo reubicado en actividades administrativas. 3.- Trámite y respuesta de las convocadas 3.1.- Mediante auto del 07 de junio de 2019, se admitió la acción, siendo notificadas las partes; el 17 de junio se vinculó como accionado al Ejército Nacional, entidad notificada. 3.2.- El Hospital Militar2 dio respuesta a la acción, manifestando que no puede definir situación militar, ni realizar juntas médico laborales, la competencia para la junta médica labora solicitada por el accionante la tiene la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Militar a la cual haya pertenecido. El Hospital presta los servicios médicos y asistenciales de los afiliados o beneficiario quienes pueden solicitar sus citas por diferentes medios. El señor Zambrano debe solicitar la autorización de la Dirección de Sanidad del Ejército, la cual puede obtener por la página web o personalmente ante los dispensarios de la fuerza a la cual pertenece. 3.3.- La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, señala que lo solicitado por el accionante hace parte del régimen de excepción estatuido en el artículo

3.3.- La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, señala que lo solicitado por el accionante hace parte del régimen de excepción estatuido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y Ley 647 de 2001, es decir, no hay legitimación por pasiva, además, de ser improcedente al acción impetrada.

2 Fls. 281 a 283 Cdo. 13 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca 3.4. El Ejército Nacional, con posterioridad a la sentencia, dio respuesta a la acción de tutela, solicita la negación del amparo solicitado, por cuanto el accionante debe solicitar la programación del examen médico de retiro o la realización de la Junta Médico Laboral, para proceder a revisar el tema planteado. Expresa además, la fecha de incorporación del señor Zambrano al ejército y explica que el retiro se dio por cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1448 de 2011, por tanto, no cumplió la totalidad del tiempo. 4.- Sentencia de primera instancia e impugnación 4.1.- Mediante proveído del 19 de junio de 2019, se negó la acción de amparo. Para llegar a tal determinación, expuso el juzgador: i) Hay contradicción entre las mismas pretensiones, de una parte aspira al reintegro y de la otra, a la expedición de la libreta militar; ii)

acción de amparo. Para llegar a tal determinación, expuso el juzgador: i) Hay contradicción entre las mismas pretensiones, de una parte aspira al reintegro y de la otra, a la expedición de la libreta militar; ii) no hubo inmediatez entre la fecha de retiro y la de presentación de la acción de tutela, es decir, se superó el plazo razonable; iii) el concepto médico de “apto” no fue objetado por el actor; iv) no se aportó historia clínica reciente que permita inferir un estado de enfermedad actual y, v) el accionante recibe los servicios médicos asistenciales a través del régimen subsidiado con la EPS capital Salud. 4.2.- Inconforme con la decisión, el extremo actor la impugnó para que se revoque y se acceda al amparo constitucional, porque la Jueza de primera instancia confundió el examen de licenciamiento del conscripto y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral, por lo cual llegó a una conclusión equivocada. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo reglado en el Decreto 1983 de 2017, que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, esta Corporación es competente para conocer la presente acción en segunda instancia. 2.- La parte demandante reclama el amparo de los derechos fundamentales a la Dignidad Humana y Mínimo Vital, a la Vida en condiciones Dignas, a la Igualdad, el Debido Proceso, a la Salud y la

fundamentales a la Dignidad Humana y Mínimo Vital, a la Vida en condiciones Dignas, a la Igualdad, el Debido Proceso, a la Salud y la Estabilidad Laboral Reforzada y centra la impugnación en la dicotomía respecto del examen o procedimiento por licenciamiento y la valoración por la Junta Médico Laboral. 3.- Corresponde a esta Sala, determinar si por vía de tutela ¿es viable conceder al accionante, la vinculación al sistema de salud del4 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca Ejército Nacional y ordenar el trámite para el examen médico de retiro del accionante y la expedición de la libreta militar? 4.- El Decreto 1796 de 2000, “ regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional”3 . Esa norma en el artículo 4º, establece que, los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realiza en el evento de (10)

Retiro y (11) Licenciamiento. 5.- En el presente caso, tal y como se acredita con los documentos visibles en los folios 265 y 304 del cuaderno No. 1, la desvinculación del señor Campo Elías Zambrano Peña, se produjo por “retiro” en aplicación de la Ley 1448 de 2011, esto es, por ser víctima del conflicto armado, condición acreditada en el folio 300, más no se produjo licenciamiento. 6.- Es decir, contrario a lo pretendido en la impugnación, la norma aplicable es el artículo 8º del decreto en cita, cuyo texto es del siguiente tenor: ARTÍCULO 8o. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado (…). 7.- El señor Zambrano fue retirado del servicio por encontrarse incurso en una las causales de exoneración de prestación del servicio

militar obligatorio, establecidas en la Ley 1448 de 2011, por tanto, no es viable su licenciamiento, como tampoco su reintegro. 8.- No obstante lo anterior, al revisar los documentos aportados al expediente fl. 313 y s.s.), se logra establecer que en la valoración médica practicada al accionante el 15 de noviembre de 2018 no se tuvo en cuenta la historia clínica, ni los antecedentes que allí se registran, v. y gr., la hospitalización de junio de 2018 (fls. 229 a 239) y otros antecedentes médicos como neumonía. Es decir, de la prueba documental se extrae que la valoración aludida, no es coherente con

3 Artículo 1º inciso 1.5 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca los antecedentes médicos del accionante, en el folio 316, el espacio destinado en el formato para hospitalización, se dejó en blanco; por estas razones el concepto de APTO visible en el folio 303, no corresponde a la realidad documentada. 9.- El 21 de noviembre de 2018, el accionante fue remitido para examen de retiro, sin que prosiguieran los trámites para concretar dicha evaluación y así se dispuso su salida del ejército. Sin embargo,

examen de retiro, sin que prosiguieran los trámites para concretar dicha evaluación y así se dispuso su salida del ejército. Sin embargo, dadas las patologías presentadas por el señor Zambrano Peña, durante el tiempo que estuvo al servicio del estado en su calidad de conscripto y las inconsistencias en la valoración médica referidas en párrafo anterior, corresponde a la accionada, practicar al demandante, el examen médico de retiro, en su integridad incluyendo las dolencias del tiempo de servicio y resolver oportunamente los cuestionamientos o reparos que haga. 10.- Ahora, se evidencia que el gestor de esta acción se encuentra afiliado en el sistema de salud, a través del régimen subsidiado (fl. 294), pero dado que el Ejército Nacional al momento de emitir el concepto de aptitud para la desvinculación del soldado, omitió analizar los antecedentes médicos acaecidos durante la prestación del servicio militar, corresponde al Juez constitucional, en procura de salvaguardar el derecho a la igualdad y a la salud del accionante, ordenar a la demandada proceda a la vinculación transitoria al sistema de salud del Ejército Nacional para que reciba únicamente los servicios médico asistenciales necesarios, mientras se practica el examen médico de retiro y se resuelven las objeciones, luego de lo cual, según se desprenda de la conclusión médica, con un estado de

servicios médico asistenciales necesarios, mientras se practica el examen médico de retiro y se resuelven las objeciones, luego de lo cual, según se desprenda de la conclusión médica, con un estado de salud apto, sin pérdida de capacidad laboral, se proceda a la desvinculación. 11.- En lo referente a la expedición de la libreta militar, siendo imperativo la definición de su situación militar y teniendo en cuenta la condición de conscripto que ostenta el accionante, aunque haya sido desvinculado por la excepción de la Ley 1448 de 2011, se hace necesario que el Ejército nacional, inicie los trámites en procura de la expedición de tal documento. En este orden de ideas, la Sala considera procedente revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, amparar los derechos a la igualdad, la salud y el debido proceso del accionante, ordenando a la demandada, iniciar los trámites para la expedición de la libreta militar, practicar el examen médico de retiro valorando integralmente los antecedentes clínicos presentados por el señor Zambrano Peña, durante el tiempo en que prestó el servicio militar y atender las6 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca objeciones que oportunamente se radiquen, a su vez y de manera

Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros. Revoca objeciones que oportunamente se radiquen, a su vez y de manera transitoria, mientras dura este proceso, deberá vincularlo al sistema de salud, para que reciba únicamente los servicios médico asistenciales, luego de lo cual, según se desprenda de la conclusión médica, con un estado de salud apto, sin pérdida de capacidad laboral, se proceda a la desvinculación. En los demás pedimentos será negado el amparo.

DECISIÓN:

La Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 19 de junio de 2019 por el Juzgado 30 Civil del Circuito, dentro de la acción de tutela interpuesta por Campo Elías Zambrano Peña contra La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Amparar los derechos fundamentales a la salud, la igualdad y el debido proceso de Campo Elías Zambrano, conculcados por la accionada.

TERCERO: ORDENAR a La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho horas (48)

por la accionada.

TERCERO: ORDENAR a La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar los trámites para la expedición de la libreta militar, practicar el examen médico de retiro valorando integralmente los antecedentes clínicos presentados por el señor Zambrano Peña, durante el tiempo en que prestó el servicio militar y atender las objeciones que oportunamente se radiquen, a su vez y de manera transitoria, mientras dura este proceso, deberá vincularlo al sistema de salud, para que reciba únicamente los servicios médico asistenciales, luego de lo cual, según se desprenda de la conclusión médica, con un estado de salud apto, sin pérdida de capacidad laboral, se proceda a la desvinculación.

CUARTO: NEGAR los demás pedimentos de la acción de tutela.

QUINTO: Notificar por cualquier medio efectivo a los interesados y a los vinculados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de

1991.7 Acción de tutela No. 30-2019-00332-01 Campo Elías Zambrano Peña Vs. Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros.

Revoca SEXTO: Envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada

JULIÁN SOSA ROMERO

Magistrado

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada