TSDJ BOG SC - 25754-31-10-001-2011-00665-01-(14-08-2015)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

CUNDINAMARCA

Sala Civil Familia Bogotá D.C., catorce de agosto de dos mil quince Referencia: 25754-31-10-001-2011-00665-01 Se decide el recurso de apelación de la parte actora frente al auto de 8 de julio de 2014, proferido por el Juzgado de Familia de Soacha dentro del proceso ordinario de filiación extramatrimonial de Alison Yeraldín Vargas Alcarcón –menor representada por su madre María Eugenia Vargas Alarcóncontra los herederos de Jaime Ramírez Rodríguez.

ANTECEDENTES

1. La actuación da cuenta de que, por vía de reposición, finalmente se declaró prospera la objeción que por error grave impulsó la actora contra el dictamen pericial -prueba de ADN-, realizado por el Instituto de Genética Yunis Turbay y Cia. S. en C., lo que condujo a que el a-quo ordenara la práctica de un nuevo examen de ADN, esto, a través del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y con las mismas muestras -restos óseosexistentes en aquél instituto, disponiendo que el costo de la prueba sería asumido por el extremo objetante.

2. Elevó entonces la demandante solicitud de amparo de pobreza, quien lo reclamó precisando que era madre soltera cabeza de familia y no tenía recursos para sufragar la nuevaRef: 25307-31-03-001-2013-00015-01 2 prueba, pedido que denegó el a-quo mediante el auto materia de

alzada “como quiera que deberá estarse sujeto a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4° de la Ley 721 de 2001”. En la misma decisión el juzgador negó la petición de la misma parte orientada a que se tomaran nuevas muestras para la prueba.

3. Inconforme con la decisión formuló la promotora recurso de reposición y subsidiario de apelación, para lo cual, tras recapitular lo acontecido, alegó que desde un principio solicitó al despacho, dado que estaba involucrada una menor de edad, que la prueba fuera practicada por medicina legal para que así el Estado la sufragara, lo que se abstuvo de ordenar el despacho haciendo gravosa la situación económica de la actora, quien se vio avocada a pagar $4’000.000 (por la exhumación y la toma de muestras). Añadió que la norma referida por el juez concierne a la investigación de la paternidad o maternidad y no al amparo de pobreza, sin que le hubieren indicado realmente los defectos fácticos de su petición. Agregó que la toma de nuevas muestras se justifica en que la prueba es de oficio, de modo que si el primer dictamen fue cambiado por error involuntario del laboratorio “el resultado de genética de medicina legal puede arrojar el mismo resultado”, sin ser dable una nueva objeción, quedando comprometida la investigación de la paternidad y los derechos fundamentales de la menor.

4. Al decidir el recurso a su cargo el a-quo explicó que según el artículo 4° de la Ley 721 de 2001 quien solicita una nueva prueba genética debe asumir sus gastos, recordando que conforme al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 6° de tal ley, el costo total del examen seráRef: 25307-31-03-001-2013-00015-01 3 sufragado por el Estado sólo cuando se trate de personas a las que se les haya concedido amparo de pobreza, siendo que la ausencia de recursos debe ser oportunamente manifestada ante el juez; precisó que al momento de objetar por error grave la primera experticia no solicitó la interesada tal amparo, de modo que le correspondía sufragar los dineros para la consecución de la prueba. Sobre las nuevas muestras adujo el auto que no hay evidencia que certifique que las primeras fueron cambiadas por error involuntario, destacando que su recolección y embalaje se ajustó a los protocolos, habiendo intervenido en ello, la parte actora, el encargado del cementerio, la juez comisionada, la secretaría ad-hoc, quienes suscribieron el acta de la diligencia sin observarse irregularidad alguna.

Finalmente se concedió la apelación interpuesta de manera subsidiaria, conforme al numeral 5° del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil. Admitida, se corrió el traslado de rigor en esta sede, habiendo guardado silencio las partes.

CONSIDERACIONES Desde ya se evidencia que el auto fustigado merece

confirmación, pues muy a pesar de la presunta condición económica de la representante de la menor demandante, lo cierto es que la solicitud de amparo de pobreza que elevó en el juicio, amén de extemporánea -como dedujo el primer fallador-, no reunía los requisitos que el ordenamiento jurídico en vigor dispone para su consecución.Ref: 25307-31-03-001-2013-00015-01 4 En efecto, la lectura del artículo 161 del Código de Procedimiento Civil deja ver con claridad que el pedido con miras a que se conceda un amparo de pobreza debe elevarse ante el juez, o con la presentación de la demanda, o al momento de su contestación, o con la respectiva actuación, lo que de suyo está indicando que, dentro del asunto de marras, fue al instante en el que se impulsó la objeción por error grave contra el primer dictamen de ADN que se debió haber hecho la solicitud, proceder que no agotó la interesada. Viéndose además que el auto que acogió la mentada objeci ón y ordenó la práctica de un nuevo dictamen, “siendo asumido el costo de la prueba a través de la parte objetante” (fl. 170 cd. 1), como lo advirtió el juez, alcanzó firmeza sin que la demandante presentara recursos. Y es que tan solo después de ello se allegó la solicitud de amparo de pobreza, la que, cual si fuera poco, se presentó sin la rigurosa manifestación juramentada que menciona el inciso 2°

mentado precepto 161, en el sentido de que la parte se no se hallaba “en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propi subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos (…)” . Razón adicional para entrever improcedente tal pedido y, de contera, resulta indisputable que los gastos de la nueva prueba genética ordenada en el juicio deben ser de su resorte, porque así lo previene el artículo 4° de la Ley 721 de 2001, sin estar configurado, según se vio, el supuesto del artículo 6° de la misma codificación. Así las cosas, deberá decidirse la alzada del modo indicado, no sin antes advertir que la decisión adicional contenida en el proveído combatido, en cuanto denegó la toma adicional deRef: 25307-31-03-001-2013-00015-01 5 muestras para la realización de la prueba de ADN, no resulta pasible de apelación, porque no acompasa con ninguno de los eventos del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil ni en ninguno otro referido en normas especiales, asunto respecto del cual, entonces, ninguna reflexión hará el tribunal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: PRIMERO: Confirmar la providencia de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Sin costas por no aparecer justificadas.

TERCERO: Devuélvase la actuación a la oficina de origen.

Notifíquese.

JAIME LONDOÑO SALAZAR

Magistrado