TSDJ BOG SC - 28201100601 01-(02-12-2014)

Descriptor: EJECUTIVO SENTENCIA. Excepción de novación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

M AGISTRADA P ONENTE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) Asunto: Proceso Ejecutivo Hipotecario de la señora Benedicta Rico Castro contra Carmen Julia Meneses Bohórquez y otra. Rad. 28201100601 01. Discutido y aprobado en sesión de Sala del 27 de noviembre de 2014, según acta No. 55 de la misma fecha. Se decide el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia que profirió el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá el 10 de marzo de 2014, dentro del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Benedicta Rico Castro, por conducto de apoderado judicial, promovió proceso ejecutivo con título hipotecario en el que solicitó librar mandamiento de pago contra las señorasExp. 28201100601 01 2

Carmen Julia Meneses Bohórquez y Gloria Patricia Vidal Aranzazu por la suma de $45.000.000,00 como capital representado en la Escritura Pública N°0040 del 7 de enero de 2009 protocolizada en la Notaría 9ª de Bogotá; por los intereses de plazo comprendidos entre esa data y el 7 de enero de 2010 y; por los intereses de mora

Notaría 9ª de Bogotá; por los intereses de plazo comprendidos entre esa data y el 7 de enero de 2010 y; por los intereses de mora liquidados a partir de esta última fecha y hasta que se verifique el pago de la obligación.

2. Para fundamentar sus pretensiones, adujo, en síntesis, que, a través de la referida escritura pública, la señora Meneses Bohórquez se declaró su deudora por la suma de $45.000.000,00 que recibió a título de mutuo comercial y que se obligó a pagar el día 7 de enero de 2010, al tiempo que aceptó reconocer intereses durante el plazo y en caso de mora.

Agregó que para garantizar dicha obligación la deudora constituyó hipoteca de primer grado en su favor, respecto del inmueble identificado con la matrícula N°50N-607457 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. Señaló además, que la demandada Carmen Julia Meneses mediante actos fraudulentos adulteró una escritura pública mediante la cual pretendía cancelar el gravamen hipotecario base de la acción, razón por la que fue condenada por el delito de falsedad material en documento público, conforme lo dispuso el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento en sentencia de 30 de octubre de 2009, confirmada por la Sala Penal del Tribunal en

Primero Penal del Circuito de Conocimiento en sentencia de 30 de octubre de 2009, confirmada por la Sala Penal del Tribunal en Sentencia de 4 de marzo de 2010, proceso en el que se ordenó la cancelación de la anotación N°29 del folio de matrícula inmobiliaria respectivo, que daba cuenta de la falsa anulación de la hipoteca, de ahí que el gravamen que se constituyó a su favor se encuentre vigente.Exp. 28201100601 01 3 Adujo que la deudora transfirió el dominio del bien hipotecado a la señora Gloria Patricia Vidal Aranzazu a través de la escritura pública N°396 del 17 de febrero de 2009 de la Notaría 28 de Bogotá mediante la cual, a su vez, esta última constituyó hipoteca abierta en favor de aquella. Finalmente, manifestó que se encuentra facultada para ejercer la acción ejecutiva que se deriva del título hipotecario constituido en su favor, no sólo en contra de la señora Carmen Julia Meneses Bohórquez en su calidad de deudora, sino también contra la señora Gloria Patricia Vidal Aránzazu en su condición de propietaria, quienes a pesar de los requerimientos efectuados no han pagado el capital, ni los intereses, de la referida obligación, la cual es clara, expresa y exigible.

3. El Juez de conocimiento libró mandamiento ejecutivo1 únicamente contra la propietaria del bien, tras considerar que en

expresa y exigible.

3. El Juez de conocimiento libró mandamiento ejecutivo1 únicamente contra la propietaria del bien, tras considerar que en virtud de lo previsto por el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil “la acción hipotecaria tan sólo se dirige contra el actual propietario del inmueble gravado” ; así mismo, decretó el embargo del inmueble gravado; ordenó la notificación de la parte demandada; y citó en calidad de tercera acreedora a la señora Carmen Julia Meneses Bohórquez, en atención a la anotación N°31 del certificado de tradición y libertad2 que se allegó. 3.1. Gloria Patricia Vidal Aranzazu se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó las siguientes excepciones:3 3.1.1. “Novación falta de legitimación por pasiva en cuanto a Gloria Patricia Vidal Aranzazu” , en razón a que la

1 Fol. 63 C. 1. 2 Fol. 14 – 17 C. 1. 3 Fol. 99 – 105 C. 1.Exp. 28201100601 01 4 demandante optó por “ hacer valer” los derechos derivados del título hipotecario ante la jurisdicción penal, dentro del proceso que se adelantó contra la señora Carmen Julia Meneses y en el que se condenó a ésta a pagar a la acá ejecutante la suma de $46.000.000,00 M/cte, más sus intereses de mora, por los perjuicios

condenó a ésta a pagar a la acá ejecutante la suma de $46.000.000,00 M/cte, más sus intereses de mora, por los perjuicios causados con la conducta punible, de donde deviene que respecto de la obligación que aquí se reclama operó la novación. 3.1.2.“ Fraude procesal” y “Ocultamiento de hechos”, pues la ejecutante ocultó la información relativa a la indemnización con la que resultó favorecida en el incidente de reparación que se adelantó dentro del proceso penal a que se aludió, sumado a que los intereses de plazo no se adeudan por haber sido cancelados por la señora Carmen Julia Meneses. 3.1.3.“Cobro de lo no debido”, por cuanto la demandante renunció a la acción civil derivada de la hipoteca cuando se hizo partícipe en el referido proceso penal. 3.1.4.“Ausencia de título hipotecario”, toda vez que el que se aportó como la demanda “no existe” como consecuencia de la concurrencia de la demandante a la actuación penal. La tercera Carmen Julia Meneses se notificó personalmente del mandamiento ejecutivo4 y guardó silencio.

4. Surtida la etapa propia de la instancia, el Juez de primer grado le puso fin con la sentencia que aquí se ataca, en la que resolvió declarar no probadas las excepciones y decretar la venta del bien hipotecado.

4 Fol. 108 C. 1.Exp. 28201100601 01 5

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

resolvió declarar no probadas las excepciones y decretar la venta del bien hipotecado.

4 Fol. 108 C. 1.Exp. 28201100601 01 5

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para soportar su decisión, el funcionario de primera instancia, tras referirse a los requisitos para la estructuración de la novación, determinó que éstos no concurren en el sub lite toda vez que está ausente el elemento relativo al animus novandi, a lo que agregó que de las providencias emitidas dentro la actuación penal no se desprende que la indemnización de perjuicios que allí se reclamó devenga del crédito materia del recaudo ni que tal indemnización efectivamente hubiere sido pagada a la hoy acreedora; indicó también que en las comentadas sentencias no se dispuso la cancelación del título base de esta acción y que en esa medida el gravamen continúa vigente.

De otro lado, consideró que la participación de la acá demandante en el proceso penal, y concretamente en el incidente de reparación integral, no implica su renuncia a la acción civil derivada del título hipotecario constituido en su favor; descartó la existencia de fraude alguno por parte de la ejecutante y, frente al pago de los intereses de plazo, adujo que la parte demandada incumplió con la carga de probar sus afirmaciones.

III. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme, la demandada apeló y para sustentar su recurso

plazo, adujo que la parte demandada incumplió con la carga de probar sus afirmaciones.

III. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme, la demandada apeló y para sustentar su recurso esgrimió que la indemnización de perjuicios que se le reconoció a la aquí ejecutante dentro del proceso penal que se adelantó contra la señora Carmen Julia Meneses, tuvo como fin reparar la defraudación y detrimento patrimonial que sufrió con ocasión de la conducta delictiva y equivale justamente al valor del crédito representado en el instrumento base de la ejecución.Exp. 28201100601 01 6

Bajo ese entendido, insistió en que la demandante renunció a la acción derivada de la hipoteca cuando voluntaria y libremente concurrió a la actuación penal y promovió el respectivo incidente de reparación, razón por la que, habiéndosele reconocido dicha indemnización por esa jurisdicción, no puede de manera simultánea pretender el cobro de la deuda por vía de la acción que pende de la garantía. Con apoyo en los argumentos reseñados solicitó la revocatoria de la decisión y en su lugar acoger los medios de defensa planteados.

IV. CONSIDERACIONES

1. Cabe acotar, como primera medida, que concurren en este asunto los llamados presupuestos procesales indispensables para su normal desarrollo y no se advierte vicio con la entidad suficiente para anular la actuación, lo que torna viable el fallo de fondo que se reclama de esta Corporación.

2. De acuerdo con los antecedentes que vienen de

suficiente para anular la actuación, lo que torna viable el fallo de fondo que se reclama de esta Corporación.

2. De acuerdo con los antecedentes que vienen de reseñarse, corresponde al Tribunal determinar, en primer lugar, si en el presente asunto, como lo alega la recurrente, concurren los elementos necesarios para declarar la extinción de la obligación que se reclama por el modo de la novación, o si por el contrario, como lo estableciera el Juzgador de primer grado, esos requisitos están ausentes.

De otro lado, deberá la Sala verificar si el gravamen hipotecario que incorpora el instrumento base de la ejecución le resulta oponible a la demandada en su condición de actual propietaria del bien aun cuando para la fecha en que ésta adquirió el derecho de dominio el inmueble se encontraba libre de hipotecas, de acuerdo con la información que para entonces figuraba en el certificado de tradici ónExp. 28201100601 01 7 y libertad, y pese a que la demandante resultó favorecida con la reparación económica que se le reconoció dentro del proceso penal que se adelantó contra la señora Carmen Julia Meneses por el delito de falsedad de documento público.

3. Para resolver es preciso recordar que la novación es un modo de extinción de las obligaciones que, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, consiste “en la sustitución de una [obligación] por otra de ellas, en virtud de lo cual la primitiva queda extinguida

Suprema de Justicia, consiste “en la sustitución de una [obligación] por otra de ellas, en virtud de lo cual la primitiva queda extinguida (1687 C.C.). al tenor del artículo 1690 del Código Civil, la novación reviste dos modalidades: subjetiva y objetiva, según que el cambio de obligación este determinado por el reemplazo del acreedor o el deudor, o bien por el objeto de la misma. La novación supone, pues, de manera invariable, tanto la subjetiva como la objetiva, la sustitución de una obligación por otra, esta última fruto del acuerdo de voluntades de la partes en orden de dar por extinga (sic) la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de aquella y en relación con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado. Querer los efectos de la nueva obligación es, entonces, cual lo ha definido esta Sala, condición fundamental de la novación, bien sea porque así lo declaren expresamente las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de la intención de las mismas” 5 . En ese sentido, los requisitos para que se produzca la novación son: a) la sustitución de una obligación anterior por una nueva, lo que implica la alteración de sus elementos objetivos (cambio del

objeto o causa) y/o subjetivos (cambio de acreedor o deudor); y b) el denominado animus novandi, requisito sine qua non para que opere esta modalidad de extinción de las obligaciones, de tal forma que si éste no aparece absolutamente claro no puede el juzgador suponerlo.

5 CSJ. Cas. Civ. Sent. enero 23/1992.Exp. 28201100601 01 8 Bajo tal entendido advierte la Sala que aun cuando en el caso bajo estudio se constata la existencia de dos obligaciones distintas, a saber la que incorpora el título hipotecario base de la ejecución, cuya génesis es el contrato de mutuo e hipoteca que celebraron la acá demandante y la anterior propietaria del bien materia de la garantía, en tanto que la segunda tiene origen en la condena impuesta a esta última mediante la sentencia que profirió el Juez Primero Penal del Circuito de Conocimiento el 30 de octubre de 2009 dentro del proceso que se adelantó en su contra por el delito de falsedad en documento público, lo cierto es que la intención de novar la deuda primigenia a efectos de remplazarla por la segunda está ausente, toda vez que no existe manifestación expresa proveniente de las partes en ese sentido y ella no puede deducirse a partir de la participación de la acreedora en la aludida actuación penal, como tampoco puede afirmarse que su intervención en el incidente de reparación integral implicara la renuncia a ejecutar la garantía real

participación de la acreedora en la aludida actuación penal, como tampoco puede afirmarse que su intervención en el incidente de reparación integral implicara la renuncia a ejecutar la garantía real que se constituyó en su favor, pues para conferir tales alcances a su conducta su voluntad debía estar claramente enfilada a esos propósitos, habida cuenta que en estos eventos no hay lugar a dar por sentado el animus novandi, tal como se acotó y lo ha señalado la Corte en reiteradas ocasiones al decir que “el Juzgador no podrá aceptar la presencia de novación sino delante de una expresión liberatoria de parte del acreedor. Allí no cabe inferir el animus novandi, o liberardi de indicios (...)”6 . Obsérvese que ni en la intervención que hiciera la hoy ejecutante dentro del incidente de reparación integral, ni en actuación anterior o posterior a aquél, la acreedora hipotecaria manifestó su intención de novar la obligación que contrajo en su favor la señora Meneses a través de la Escritura Pública N°0040 del 7 de enero de 2009 de la Notaría 9ª de Bogotá, y tal voluntad tampoco confluye de manera objetiva e indubitable a partir de las

6 CSJ, Cas. Civ. Sent. agosto 12/2003, Exp. 7304.Exp. 28201100601 01 9 circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su vinculación

6 CSJ, Cas. Civ. Sent. agosto 12/2003, Exp. 7304.Exp. 28201100601 01 9 circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su vinculación a la causa penal, por cuanto si bien a la demandante, entonces víctima, se le reconoció la suma de $46.000.000 a título de perjuicios, esa decisión en manera alguna afectó la vigencia del título hipotecario que acá se ejecuta, puesto que una determinación de ese engranaje ameritaba un pronunciamiento expreso que no le corresponde presuponer al Juez Civil, de tal modo que en ausencia de éste el gravamen conserva su eficacia. En ese orden, no concurren en el asunto sub examine los elementos que configuran la novación, en razón a que no se evidencia el querer o intención de novar en cabeza de la acreedora, luego la excepción ciertamente estaba llamada al fracaso, como lo estableció el fallador de primer grado.

4. De otro lado y de cara a resolver el segundo de los cuestionamientos planteados, es importante puntualizar que, como lo sostiene nuestro máximo Tribunal, la hipoteca es un tipo de garantía que “concede al titular los atributos que atañen a los demás

de su tipo, es decir, la persecución y la preferencia, caracteres que han sido reconocidos por la Corte, con apoyo en los artículos 2452 y 2448 del Código Civil, como la facultad del acreedor para “embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento del término, sea quien fuere el poseedor, para hacerse pagar con el precio, de preferencia a los otros acreedores” (XLIV, Pág. 542). En otras palabras, la hipoteca permite al acreedor promover las acciones judiciales tendientes a la satisfacción de las obligaciones garantizadas, con abstracción de quién sea el dueño o poseedor actual del bien gravado y asistido aquel acreedor del derecho de preferencia respecto de los demás acreedores de menor derecho”7 .

7 CSJ, Cas. Civ. Sent. Dic 2/99 Exp. 11001-31-03-009-2003-00596-01.Exp. 28201100601 01 10 Pues bien, en el caso, el crédito en cabeza de la acreedora goza de tales prerrogativas en la medida que está respaldado con la garantía hipotecaria que en su oportunidad constituyó la señora Meneses respecto del bien con matrícula N°50N-607457, mediante Escritura Pública N°0040 del 7 de enero de 2009 protocolizada en la Notaría 9ª de Bogotá, de ahí que esté legitimada para adelantar la

acción real derivada de la hipoteca a efectos de obtener el pago de la obligación, con independencia de que el inmueble ya no se encuentre dentro del patrimonio de quien originalmente se obligó al pago, sino en manos de una tercera, en este caso la demandada, precisamente porque la aludida acción persigue la satisfacción de la deuda exclusivamente con el valor del bien afectado, respecto del cual el acreedor goza del derecho de persecución. 4.1. Ahora, frente a esta posición bien pudiera alegarse que la actual propietaria se encuentra amparada por la buena fe habida cuenta que para la época en que adquirió el inmueble éste, formalmente, se encontraba libre de gravámenes de acuerdo con la información que reposaba en la oficina de registro, sin embargo, no se puede obviar que esa alteración de la verdad, como se demostró con la prueba documental que se aportó, fue el resultado del acto punible que desplegó la señora Meneses, cuyo propósito no era otro que defraudar a su acreedora privándola de las prerrogativas que le confería el derecho de hipoteca, de tal suerte que admitir que por tal hecho la demandante efectivamente quedó desprovista de las concesiones que la ley le confiere en virtud de la garantía real sería, en últimas, auspiciar tan reprochable conducta, en tanto su objetivo yacería satisfecho. Además, ha de recordarse que la adquirente cuenta con la posibilidad de promover en contra de su tradente la acción judicial correspondiente a efectos de exigir de ésta la indemnización de los

Además, ha de recordarse que la adquirente cuenta con la posibilidad de promover en contra de su tradente la acción judicial correspondiente a efectos de exigir de ésta la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado con ocasión de su conductaExp. 28201100601 01 11 punible y de la demanda ejecutiva que hoy se ve obligada a soportar, o la derivada de la obligación de saneamiento por evicción a cargo del vendedor por ejemplo, empero, ello ha de ser objeto de discusión en un escenario distinto al que hoy nos ocupa, en el que basta destacar que la propietaria cuenta con mecanismos jurídicos que le permitirán hacer efectivos sus derechos y obtener la reparación respectiva, previa demostración de su grado de afectación, claro está. Bajo esta perspectiva ha de concluirse que el derecho real de hipoteca que ostenta la demandante sobre el bien que se persigue no puede verse soslayado bajo el amparo de la buena fe de la tercera adquirente, en tanto ello implicaría desconocer, no solo que también la acreedora fue asaltada en su buena fe por cuenta de la defraudación de su deudora, sino, además, la naturaleza jurídica de la hipoteca y los privilegios que le son intrínsecos. 4.2. Tampoco puede asegurarse que con la posición adoptada se patrocinaría un enriquecimiento sin justa causa en favor de la ejecutante, visto que, de un lado, se insiste, la indemnización que se reconoció dentro del trámite incidental lo fue a título de perjuicios,

se patrocinaría un enriquecimiento sin justa causa en favor de la ejecutante, visto que, de un lado, se insiste, la indemnización que se reconoció dentro del trámite incidental lo fue a título de perjuicios, concepto distinto al del crédito hipotecario, y de otro, porque, en cualquier caso, la obligación goza de una causa legítima, lo que daría al traste con cualquier pretensión derivada de la actio in rem verso; y menos aún puede hablarse de un “doble pago”, cuando no se demostró que la señora Meneses hubiere cumplido con la condena económica que se le impuso a través del pluricitado fallo que emitió la especialidad penal.

5. Puestas así las cosas concluye la Sala que la decisión que se adoptó en primera instancia se ajustó a la legalidad, razón por la que merece ser confirmada.Exp. 28201100601 01 12

Se impondrá la consecuente condena en costas en esta instancia a cargo de la parte vencida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que profirió el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá el 10 de marzo de 2014, dentro del

asunto de la referencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada, por Secretaría practíquese su liquidación e inclúyase a título de agencias en derecho la suma de $800.000 M/cte.

TERCERO: REMITIR el expediente al juzgado de origen para lo de su trámite y competencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Magistrada 0601

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado 0307Exp. 28201100601 01 13

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada 0601Exp. 28201100601 01 14 No así en lo que se refiere a la facultad de exigir a la par la ejecución de la obligación principal y la pena accesoria, en razón a que ello requiere el pacto expreso e inequívoco de las partes en ese sentido y es justamente esa estipulación la que se echa de menos, pues de la literalidad de la comentada cláusula no se desprende que las contratantes hubieren consentido tal acumulación,