TSDJ BOG SC - 29-06-00194-01-(23-06-2006)

República de Colombia Rama Judicial 29-06-00194-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., veintitrés de Junio de dos mil seis. Aprobado en Sala del 23 de Junio de 2006. Acta de la misma fecha.

Magistrado Ponente: RODOLFO ARCINIEGAS

CUADROS.

Ref. Acción de tutela (impugnación) de MARCO

ANTONIO CELIS contra INSTITUTO DEL SEGURO

SOCIAL.

Se decide la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia que, en la acción de tutela de la referencia, profirió el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el once de Mayo de dos mil seis. ANTECEDENTESAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 2 Marco Antonio Celis instauró acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud y, consecuencialmente, se ordene al Instituto del Seguro Social que autorice la práctica del examen de Control de Incontinencia y la colocación de un Esfínter Artificial, ordenado por el médico tratante. Señaló para ello, el accionante, que como consecuencia de una intervención quirúrgica en su próstata practicada en el mes de Marzo de 2003, padece de incontinencia urinaria severa, por lo que viene viéndose obligado a utilizar pañales, lo que le causó infecciones urinarias y motivó que su médico tratante le ordenara la implantación de un

Esfínter Artificial. Sin embargo, a pesar de haber radicado la orden proveniente del galeno que lo trata, ante la entidad accionada, ésta negó su solicitud, señalando que el Esfínter Artificial es un elemento no autorizado en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que el paciente debe cubrir su costo. Agregó, el accionante, que el elemento citado tiene un valor de $30.000.000, los cuales no posee por ser una persona de 72 años de edad y de escasos recursos económicos, en la medida que sólo cuenta con una pensión de $465.000 de los cuales recibe $416.000, suma de la que también depende su esposa. Una vez se asumió el conocimiento de la acción por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta capital, al que correspondió por reparto, y se enteró a la entidad accionada, ésta solicitó la negación del amparo indicando que su actuación se ajusta a las directrices legales, pues el Esfínter Artificial reclamado por el accionante está excluido del Plan Obligatorio de Salud. Añadió, la demandada, que la orden de dar tratamiento integral al accionante no es viable porque laAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 3 jurisprudencia constitucional ha señalado que orden en tal sentido no puede recaer sobre hechos futuros e inciertos, a más de que se violaría su derecho de defensa porque en el futuro puede necesitarse algún medicamento o procedimiento no cobijado por el P.O.S. y, en tal evento,

se vería conminada a asumir costos que la ley no le impone. Por ello solicitó, subsidiariamente, se le autorice repetir contra el FOSYGA en lo que no sea de su cargo. Seguidamente, el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia impugnada en la que accedió a la petición de tutela, considerando que la negativa del Instituto del Seguro Social afecta el derecho a la salud del accionante, a más de que es deber de la entidad prestar la atención médica integral que requiere el señor Marco Antonio Celis para el tratamiento de su patología, más aun cuando es una persona de escasos recursos económicos como aparece acreditado en el rito. Contra lo así resuelto se mostró inconforme el Instituto del Seguro Social, por lo que impugnó el fallo, reiterando los planteamientos expuestos al descorrer el traslado de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES Toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los Jueces de la República en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Es una acción residual que únicamente procede cuando el ciudadano afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presenteAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 4 como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Art. 86 C.N.).

Y pese a que los derechos a la salud y a la seguridad social no fueron consagrados en la Carta Política como fundamentales, su amparo puede lograrse para proteger uno que tenga esa condición, como por ejemplo el derecho a la vida, el cual, por lo demás, “ puede tener niveles de gravedad diversos, puede ir desde la realización de actos que determinen un peligro adicional mínimo para alguien, hasta la realización de actos de los cuales se derive la inminencia de un atentado”1 "…El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P. Art. 46 inc. 2) adquiere el carácter fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P. art. 11), la dignidad humana (C.P. art. 1), la integridad física o moral (C.P. art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16), de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)”2 El peticionario entiende cercenados sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, porque el Instituto del Seguro Social no ha otorgado la autorización para la implantación de un Esfínter Artificial, para solucionar la Incontinencia Urinaria Severa que padece.

1 Corte Constitucional. Sent. T-525 del 18 de Septiembre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

para solucionar la Incontinencia Urinaria Severa que padece.

1 Corte Constitucional. Sent. T-525 del 18 de Septiembre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. 2 Corte Constitucional. Sent. 426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.Acción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 5 Pues bien, la prueba documental traída con la demanda da cuenta de que el señor Marco Antonio Celis requiere la implantación de un Esfínter Artificial, como que así lo dictaminó el galeno tratante quien, además, le diagnóstico que padece de Incontinencia Urinaria Severa (folios 2 y 5, cuaderno 1). En consecuencia, se vislumbra como necesaria la colocación del elemento referido así como la práctica de los procedimientos pertinentes para recuperar la salud del accionante, ya que de lo contrario se vería disminuida ostensiblemente su calidad de vida. Ahora bien, en el sub judice vale recordar que la H. Corte Constitucional sostuvo, en sentencia SU-819 de 1999, la necesidad de probar la falta de capacidad de pago para acceder a los beneficios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. " i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los

contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.3 ” Así mismo, respecto de los requisitos a tener en cuenta en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la incapacidad económica del solicitante que reclama la autorización de procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos excluidos del POS, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la

3 H. Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999, MP Álvaro Tafúr GalvisAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 6 carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario ; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria,

con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad 4 ” (Subrayado fuera del texto). Con base en tal óptica, concluye la Sala que en el trámite está probada la falta de capacidad económica del demandante, si en cuenta se tiene que así fue afirmado indefinidamente en la demanda, lo que no fue desvirtuado por la entidad encartada, como quiera que no aportó probanza alguna en tal sentido, conforme a lo expresado por la jurisprudencia constitucional previamente citada. Por el contrario, nótese que en el expediente obra (folios 3 a 4, cuaderno 1) copia de los desprendibles de pago de la pensión del demandante, documentos de los que se desprende la veracidad de las afirmaciones plasmadas en el libelo, en cuanto atañe a su situación económica. Se colige, entonces, que está probada la incapacidad económica del peticionario, pues tal aspecto no fue censurado en manera

alguna por el Instituto de los Seguros Sociales, y como quiera que en el rito se demostró la necesidad de los medicamentos y procedimientos referidos en la demanda de tutela, según ya se vio, se concluye que era procedente la petición de amparo, como lo concluyó el a-quo.

4 H. Corte Constitucional. Sentencia T-683 de 2003, MP Eduardo Montealegre LynettAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 7 Por tanto, resulta intrascendente el que los medicamentos y procedimientos citados no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, porque la vida constituye, sin duda, el derecho fundamental de mayor alcance y autonomía, siendo la acción de tutela el medio idóneo por excelencia para hacer efectiva su protección, cada vez que en forma actual e inminente resulte puesta en peligro o amenazada por actos u omisiones de autoridad pública o de los particulares. En armonía con ello, en aquellos casos en que el servicio de salud requerido por una persona determinada sea necesario e indispensable para salvaguardar su derecho a la vida, existe la obligación de prestárselo en los términos del artículo 13 de la Constitución Política. Por su parte, e l derecho a la salud encuentra igualmente protección en la Constitución Nacional así como también en distintos tratados internacionales; su protección lleva implícita la idea de conservación, restablecimiento y mejoramiento del estado de salud en aras de una mejor calidad de vida, determinando claro está, en cada caso, sea ya que se trate de una situación general o de una situación particular.

En lo que hace con la situación general de salud, si bien es cierto que el Estado se encuentra obligado por mandato constitucional, a proveer y adoptar políticas, planes y programas en materia de salud general y a crear las entidades encargadas de la prestación del servicio, las deficiencias que en esta materia puedan presentarse, no son, per se, argumentos suficientes para que la acción de tutela tenga cabida. Mas si se trata de situaciones concretas, esto es, aquellas que implican una relación individual como la de afiliación de un particular con una entidad de salud, la cuestión toma otra dimensión pues que enAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 8 este evento el afiliado persigue, como es natural, que la entidad afiliadora preste un servicio médico que, de una parte, se sujete a las leyes de la ciencia médica moderna en materia de enfermedades, de diagnósticos, de recomendaciones o tratamientos a seguir, de previsiones, etc., y de otro, que se emplee la habilidad, experiencia o pericia ordinaria o especializada de acuerdo con las particularidades que amerite cada caso. En lo que atañe al tratamiento integral ordenado por el a-quo y censurado por la encausada vale señalar que, contrariamente a lo afirmado por ésta, el padecimiento del señor Marco Antonio Celis no es un hecho futuro e incierto y, por ende, no resulta aplicable la jurisprudencia traída a colación por la demandada. En efecto, según ya se consideró por la Sala, el padecimiento a que alude la demanda de tutela es cierto y actual al punto que así lo

diagnóstico el médico que atendió el caso cuando señaló que el demandante padece Incontinencia Urinaria Severa. Por tanto, no será acogido el planteamiento que en tal sentido esbozó el Seguro Social, pues lo cierto es que Marco Antonio Celis padece de una enfermedad que, sin más, merece ser tratada de forma integral. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado. No obstante , a esta altura acota el Tribunal, que, como el Instituto del Seguro Social presta los servicios médicos integrales en los términos del Plan Obligatorio de Salud, en el cual se han establecido unos períodos de cotización mínimos para el tratamiento de las llamadas enfermedades catastróficas y no está obligado a asumir costos por fuera de los previstos en la ley, se adicionará el fallo impugnado en el sentido de autorizarlo para que repita contra Fosyga los costos que no está obligado a asumir. Sobre el tema ha dicho la H. Corte Constitucional.Acción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 9 “(6) La fuente de recursos. “De conformidad con la ley las prestaciones por fuera del Plan Obligatorio deben ser financiadas con cargo a las fuentes que alimentan los correspondientes regímenes contributivo, subsidiado o de vinculados. Por esa razón, debe guardarse especial cuidado en el otorgamiento de estos beneficios, en la medida en que su costo puede comprometer la viabilidad del sistema dadas las altas sumas comprometidas. Es así que el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud debe examinar si se presentan o no excedentes que permitan financiar esta clase de prestaciones, cumplida la función primaria de financiar en forma correcta tanto la Unidad Per Cápita -U.P.C.- en los diferentes regímenes, como las prestaciones económicas frente a la población con derecho a ella. Esto, por cuanto si llegare a faltar financiación, sería necesario lograr la máxima racionalización en las prestaciones y el aumento de recursos de origen fiscal, considerando que el deber primario en esta materia es del Estado, como garante del servicio Público. “ (7) Derecho al reembolso y población beneficiada. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, los servicios de salud incluidos en el POS que deben prestar las EPS serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. “Dicho Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha fijado un Plan Obligatorio en Salud en el cual ha señalado limitacionesAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 10 en el listado de medicamentos y de procedimientos, en armonía con los recursos asignados a cada régimen de salud. “Entonces, resulta claro e indiscutible que por mandato legal, por la naturaleza del contrato, por las limitaciones de los recursos destinados a la salud, por la prevalencia del interés general y por la efectividad del principio constitucional de la solidaridad, la prestación

de los servicios de salud es limitada en cuanto a las condiciones financieras del sistema y a la tecnología existente en el país. “Sin embargo, cuando se trata de la prestación de algunas actividades, intervenciones, procedimientos y tratamientos que en virtud de lo dispuesto en los artículos 13, 18 y 88 del Decreto 806 de 1998, están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, surge el interrogante sobre quién está llamado a asumirlas. “De acuerdo con las normas citadas, en particular las establecidas en el Título III de la Ley 100 de 1993, las EPS están obligadas a garantizar sólo los servicios de salud en los términos de la ley y sus decretos reglamentarios. en la relación Estado-EPS, el cocontratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente más allá de lo establecido y estipulado implique el derecho al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí nace el deber de la administración de colocar al cocontratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un ‘seguro del co-contratante’ contra déficits de la explotación y negligente administración, sino una razonable equivalencia entre cargas y ventajas de las partes.Acción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S.

11 “No obstante, según la jurisprudencia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida. En estos eventos, según la Corte, las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas. Así lo expresó la Corte en sentencia T-796 de 1998, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, al señalar: “ ‘En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluidas de dicho plan, todo ello, como indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las

EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan ‘. “Sin embargo, la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, cuyo artículo preceptúa queAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 12 en casos excepcionales cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior. “Por consiguiente, a partir de esta ley y mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Artículo 37 inciso 3º de la Ley 508 de 1999) no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS en el exterior, la persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliada, sobre la circunstancia de que la actividad, procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un tratamiento experimental y que la atención en el país no es posible, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los

criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado-Fosyga se ordene la prestación del servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud del respectivo país. Corresponde al citado Ministerio o en caso a la EPS, la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se atendrá al procedimiento, con cargo a los recursos del Fondo. …“Finalmente, debe reiterarse que la acción de tutela es un medio de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales, establecido por el artículo 86 de la Carta Política, cuando estos son vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares, que ostenta una naturaleza eminentementeAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 13 subsidiaria y residual, por lo que solamente procede cuando no existe otro mecanismo de protección judicial, o para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso es viable la tutela como mecanismo transitorio. Para el caso de derechos como la salud o la seguridad social, que pretende el actor le sean amparados a través de este medio de amparo judicial, será procedente la tutela cuando estén en conexidad con un derecho fundamental, como el de la vida o la integridad física, y siempre y cuando no se trate de resolver cuestiones contractuales, pues para ello existen otros mecanismos de protección” (SU-819 de 1999. Expediente T-217.495). De acuerdo a todo lo expuesto y trascrito en precedencia, se vislumbra la necesidad de adicionar el fallo en los términos anotados, entre otras razones por así haberlo solicitado el Instituto accionado por vía de impugnación, y porque, en verdad, en el sub lite bien puede

vislumbra la necesidad de adicionar el fallo en los términos anotados, entre otras razones por así haberlo solicitado el Instituto accionado por vía de impugnación, y porque, en verdad, en el sub lite bien puede suceder que la entidad encartada se vea conminada a suministrar al petente medicamentos o procedimientos no autorizados por el Plan Obligatorio de Salud. DECISIÓN Por mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. Adicionar la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el once de Mayo del año en curso, dentro de la presente acción de tutela de Marco Antonio Celis contra el Instituto del Seguro Social, a fin de autorizar a esta últimaAcción de tutela (impugnación) de Marco Antonio Celis contra I.S.S. 14 entidad para que repita contra el Fosyga por los costos del tratamiento que suministre al accionante y que no esté obligada a asumir, conforme a lo expresado en la parte motiva. SEGUNDO. Confirmar en lo demás la sentencia mencionada en precedencia. TERCERO. Comuníquese telegráficamente esta decisión a las partes y al Juzgado de primera instancia. CUARTO. Envíense las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión (Art. 31 del Decreto 2591 de 1991). Notifíquese.

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado

JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA

Magistrado

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Magistrada.