TSDJ BOG SC - 29-98-04905-01-(27-02-2008)

EXCEPCIÓN PREVIA DE No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. deben intervenir, como demandados en el sub lite, todos los propietarios de los inmuebles que conforman el Edificio El Portal del Country Propiedad Horizontal, así como la propiedad horizontal misma, en la medida que ésta constituye una persona jurídica, a voces del artículo 4° de la ley 675 de 2001

PROPIEDAD HORIZONTAL

ARTÍCULO 99 DEL C.P.C., NUMERAL 10

ARTÍCULO 83 DEL C.P.C.

LEY 675 DE 2001, ARTÍCULO 4

República de Colombia Rama Judicial 29-98-04905-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil ocho. Aprobado en Sala de 7 de febrero de 2008. Acta de la misma fecha.

Magistrado Ponente: RODOLFO ARCINIEGAS

CUADROS.

Ref. Deslinde y amojonamiento de PROVEX LTDA. contra

EL PORTAL DEL COUNTRY INVERSIONES LTDA.,

JUAN PABLO PELÁEZ CASTRO, ANA MARÍA

GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, MARIO ENRIQUE

COGARIA PRIETO, ÁNGEL MARÍA GÓMEZ

ARISTIZABAL, NELLY LARA DE GÓMEZ, NARDA MERCEDES SÁNCHEZ MAHECHA, FREDY RIVERO GARRIDO, LUIS FERNANDO PEÑA BELTRÁN,Deslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros.

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MARÍA ANTONIA ISABEL ARANZA LANDÍNEZ,

JORGE ERNESTO CASTIBLANCO MARTÍNEZ,

CLELIA BEATRIZ ROJAS SUÁREZ, CLAUDIA

PATRICIA PÉREZ ROMERO, LUIS FERNANDO

GONZÁLEZ DE LA CALLE, JHON FREDY DELGADO

CANO, ANA CAROLINA HERNÁNDEZ MORENO,

LUIS ENRIQUE VELÁSQUEZ CUBILLOS, FELIX

MARÍA ORTIZ, JOSÉ VICENTE CASTELLANOS LUNA,

LUZ AMIRA CUELLAR DE CASTELLANOS, JORGE

DANIEL CHICA GIRALDO, PAULA ANDREA CORREA

QUINTERO, RICARDO HERNÁN PEÑUELA PAVA,

CLARA INÉS ANGARITA RODRÍGUEZ, ARACELI

RAMÍREZ VERA, MAURICIO GÓMEZ BOHÓRQUEZ,

ÁNGELA ARCILA UHIA, MARLENE VARELA DE

ARENAS, MARÍA MERCEDES CORTÉS TORRES,

FABIO IVÁN PIÑEROS MENESES, LUIS ENRIQUE

SUÁREZ NIÑO y OLGA LUCÍA AGUIRRE MORALES.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que, en el proceso de la referencia, profirió el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veinticuatro de agosto de dos mil siete. ANTECEDENTES Provex Ltda. citó jurisdiccionalmente a El Portal del Country

Inversiones Ltda., Juan Pablo Peláez Castro, Ana María Gutiérrez Gutiérrez, Mario Enrique Cogaria Prieto, Ángel María Gómez Aristizabal, Nelly Lara de Gómez, Narda Mercedes Sánchez Mahecha, Fredy Rivero Garrido, Luis Fernando Peña Beltrán, María Antonia Isabel Aranza Landínez, Jorge Ernesto Castiblanco Martínez, Clelia BeatrizDeslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 3 Rojas Suárez, Claudia Patricia Pérez Romero, Luis Fernando González De La Calle, Jhon Fredy Delgado Cano, Ana Carolina Hernández Moreno, Luis Enrique Velásquez Cubillos, Félix María Ortiz, José Vicente Castellanos Luna, Luz Amira Cuellar de Castellanos, Jorge Daniel Chica Giraldo, Paula Andrea Correa Quintero, Ricardo Hernán Peñuela Pava, Clara Inés Angarita Rodríguez, Araceli Ramírez Vera, Mauricio Gómez Bohórquez y Ángela Arcila Uhia, para que se ordene el deslinde y amojonamiento del inmueble de su propiedad ubicado en la transversal 26 N° 138 – 72 de esta ciudad, contiguo al de los demandados ubicado en la carrera 25 N° 138 – 71 de esta ciudad. Una vez se trabó la relación jurídico procesal, los demandados propusieron, oportunamente, las siguientes excepciones previas:

1ª) “ INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE

REQUISITOS FORMALES ”, “ NO SE PRESENTO PRUEBA DE

LA CALIDAD DE LOS DEMANDADOS ” y “ FALTA DE PRUEBAS DE LA CALIDAD DE LOS DEMANDADOS ”, señalando que la demandante no allegó, como anexos de su libelo, 48 certificados de tradición y libertad de los inmuebles que conforman el edificio ubicado en la carrera 25 N° 138 – 71 de esta ciudad, por lo que no está acreditado que quienes fungen como accionados sean propietarios de los inmuebles construidos en dicho edificio. 2ª) “ INCAPACIDAD DE REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE” e “ INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE”, porque el poder otorgado al profesional del derecho que representa a la entidad demandante no fue conferido para accionar en contra de todas las personas que conforman la parte demandada.Deslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 4 3ª) “ COSA JUZGADA ”, como quiera que ante el Juzgado 2° Civil del Circuito de esta capital, Francisco Torres y Cecilia Rojas de Torres, antiguos propietarios de los dos inmuebles objeto de la presente acción, tramitaron un proceso de deslinde y amojonamiento en relación con los mismos hechos esbozados en la presente acción judicial, el cual fue decidido con sentencia. 4ª) “ INEXISTENCIA DE LA CALIDAD CON QUE ACTUA EL DEMANDADO”, indicando que Efraín Burgos Garavito, quien fue señalado como el representante legal de El Portal del country Inversiones Ltda., no ostenta dicha calidad.

5ª) “ NO CONTENER LA DEMANDA A TODOS LOS

LITISCONSORTES NECESARIOS”, aduciendo que la demanda base de la acción no incluyó a todas las personas propietarias de los inmuebles que hacen parte del edificio Portal del Country ubicado en la carrera 25 N° 138 – 71 de esta ciudad. Con el auto objeto de la alzada, el Juzgado de conocimiento declaró probada la excepción dilatoria de “ INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE ”, considerando que el poder otorgado al profesional del derecho que representa a la demandante sólo fue conferido para demandar a EL Portal del Country Inversiones Ltda. y a Neftaly Gómez Guerra, más no a todas las personas que actualmente conforman el extremo pasivo de la litis. Agregó, el a-quo, que a pesar de habérsele concedido a la parte demandante el término previsto en el artículo 99 del C. de P.C. para subsanar tal defecto, no procedió a ello, a más de que la integración del litisconsorcio realizada por el Juzgado, en forma oficiosa, tampoco subsana la referida falencia.Deslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 5 Con la anterior decisión se mostró inconforme la parte demandante, por lo que interpuso el recurso de apelación que se desata, señalando que todos los copropietarios del edificio Portal del Country, ubicado en la carrera 25 N° 138 – 71 de esta ciudad, conforman un litisconsorcio necesario, por lo que no era necesario que en el poder otorgado para iniciar la presente acción fueran mencionados en su

totalidad. CONSIDERACIONES El demandado en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda, podrá proponer excepciones previas. Estos mecanismos de defensa están encaminados a subsanar los defectos en que pudo haberse incurrido en la demanda y que generarían futuras nulidades o irregularidades procesales, impidiendo el proferimiento de un fallo de fondo o conllevando a una inadecuada tramitación del correspondiente asunto. En efecto, las excepciones previas son medios defensivos enlistados taxativamente en el Código de Procedimiento Civil, a través de los cuales la parte demandada puede alegar la inadecuada conformación de la relación jurídica procesal y, consecuentemente, evidenciar yerros que, hasta tanto no sean subsanados en la forma que corresponda, impiden la continuación del proceso; es decir, que la finalidad de tales medios exceptivos es la de purificar la actuación, desde el principio, de los vicios que tenga -principalmente de forma-, controlando así los presupuestos procesales para dejar regularizado el proceso desde el comienzo, y así evitar posteriores nulidades o fallos inhibitorios. Pues bien, el numeral 5° del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil consagra, como excepción previa, la incapacidad oDeslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 6 indebida representación del demandante o demandado; es decir, que ella se configura cuando una de las partes se encuentra indebidamente

representada en el proceso, lo cual es una garantía constitucional de igualdad de las partes en el debate planteado y, además, garantiza el derecho de defensa. Por lo tanto, la carencia de poder o representación legal pone en vilo a la parte indebidamente representada en el proceso. Con base en tal óptica, concluye la Sala que en el sub lite no se encuentra configurada la excepción bajo estudio, como quiera que la parte demandante está debidamente representada, si en cuenta se tiene que otorgó poder al gestor judicial que la representa, para iniciar la presente acción. El que en dicho poder no se haya incluido, como demandados, a la totalidad de las personas que actualmente integran la parte demandada, no genera la excepción previa bajo estudio, pues con independencia de dicha circunstancia, lo cierto es que la entidad demandante sí se encuentra debidamente representada porque confirió, a través de su representante legal, el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1, en aras de que a su nombre se iniciase el presente proceso. En otros términos, confundió la parte demandada así como el aquo, la representación de una de las partes con la ineptitud del poder otorgado para iniciar una acción judicial, no obstante que aquella se encuentra satisfecha con el sólo otorgamiento de éste así contenga omisiones en relación con las facultades conferidas al profesional del derecho a quien fue otorgado. En suma, concluye el Tribunal que habrá de revocarse la providencia recurrida, toda vez que es infundada la excepción previa deDeslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros.

7 “ INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE” propuesta por la parte demandada. La anterior conclusión impone la obligación, para esta Corporación, de asumir el estudio de las demás excepciones previas planteadas por la parte demandada, a lo que se sigue. En relación con la excepción de “ INEPTITUD DE LA

DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES ”, “ NO

SE PRESENTO PRUEBA DE LA CALIDAD DE LOS DEMANDADOS” y “ FALTA DE PRUEBAS DE LA CALIDAD DE LOS DEMANDADOS ”, anota esta Corporación que, ciertamente, el numeral 1° del artículo 461 del Código de Procedimiento Civil señala que a la demanda de Deslinde y Amojonamiento deberá acompañarse “El título del derecho invocado y sendos certificados del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica de todos los inmuebles entre los cuales deba hacerse el deslinde ...” También es cierto que, en el sub lite, la parte demandante no anexó a su libelo la totalidad de los certificados de tradición y libertad de los inmuebles entre los cuales debe hacerse el deslinde, pues varios de ellos fueron allegados en copia informal (art. 254 C.P.C.) y otros no fueron aportados, como el correspondiente a la matrícula inmobiliaria N° 50N20246462. Sin embargo, recuerda la Sala que los numerales 4° y 5° del artículo 99 de la obra en cita señalan lo siguiente: “ 4°. Cuando se trate de las excepciones contempladas en los

numerales 4, 5, 6 y 7 del artículo 97, en el auto que dé traslado de ellas el juez ordenará al demandante, dentro del término de dicho traslado, subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos.Deslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 8 5°. Si el demandante cumple la orden anterior, o de la contestación de la demanda, del escrito de excepciones, de su contestación, de la reforma de la demanda, o de los documentos con éstos presentados, resultan subsanados dichos defectos o aducidos tales documentos, vencido el traslado el juez así lo declarará. En el caso contrario, declarará probada la excepción.” De dichos mandatos legales se desprende, entonces, que los defectos de una inepta demanda pueden subsanarse, incluso, por la parte demandada, como ocurrió en el caso de autos pues los demandados, al contestar el libelo por medio de sus apoderados judiciales, aportaron los certificados de tradición y libertad que con la demanda no allegó la parte actora, correspondientes a los predios entre los cuales debe hacerse el deslinde, si a esto hubiere lugar. Se tiene, entonces, que la falencia que soporta la excepción previa bajo estudio, esto es, la de inepta demanda por falta de requisitos formales, quedó subsanada en el trámite, por lo que así se declarará. En lo que atañe a la excepción de “ COSA JUZGADA”, recuerda el Tribunal que hay cosa juzgada cuando se adelantan varios procesos entre

las mismas partes y sobre el mismo asunto, esto es, que haya identidad de objeto y de causa, habiéndose dirimido con sentencia uno de ellos, la que debe encontrarse ejecutoriada (art. 332 C.P.C.) Pues bien, con base en tal óptica y descendiendo el caso de autos, encuentra esta Corporación que la parte demandada no cumplió el principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “ Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”Deslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 9 Ello, porque la parte excepcionante no solicitó ni aportó ninguna prueba de la existencia de otro proceso sobre el mismo asunto, entre las mismas partes, como lo alegó en su defensa, lo que, sin más, evidencia el desacierto de la excepción de Cosa Juzgada de que se trata. Respecto de la excepción de “ INEXISTENCIA DE LA CALIDAD CON QUE ACTUA EL DEMANDADO ”, fundada en que Efraín Burgos Garavito, quien fue señalado como el representante legal de El Portal del country Inversiones Ltda., no ostenta dicha calidad, anota la Sala, en primer lugar, que su fundamento fáctico corresponde al de “Indebida representación del demandado” a que alude el numeral 5° del artículo 97 ibídem, más no al de inexistencia del demandado como lo

esbozó la parte excepcionante. Y, en segundo lugar, el fundamento de hecho de tal medio de defensa se encuentra desvirtuado en el trámite, pues una revisión del certificado de existencia y representación de El Portal del Country Inversiones Ltda. (folios 15 a 16, cuaderno 1), deja ver que Efraín Burgos Garavito sí ejercía la representación legal de dicha entidad, para la época de instauración de la demanda. Finalmente, en relación con la excepción de “ NO CONTENER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS”, tiénese que está contemplada en el numeral 9° del artículo 97 del estatuto ritual civil y tiene por objeto involucrar dentro de la demanda instaurada a todas y cada una de las personas que intervinieron en el acto jurídico o en la relación objeto de debate y que, por tanto, habida cuenta de la relación sustancial entre ellas operante, pueden resultar beneficiadas o afectadas con la decisión judicial que se adopte.Deslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 10 Ahora bien, incuestionable resulta que, como ya se indicó en esta providencia, el numeral 1° del artículo 461 del Código de Procedimiento Civil señala que a la demanda de Deslinde y Amojonamiento debe acompañarse “ El título del derecho invocado y sendos certificados del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica de todos los inmuebles entre los cuales deba hacerse el deslinde ...” Es decir, que en todo proceso de Deslinde y Amojonamiento deben

intervenir los titulares de derechos reales principales de los inmuebles entre los cuales debe hacerse el deslinde. Con base en tal óptica y descendiendo nuevamente el caso de autos, se tiene que se pretende, por la parte demandante, el deslinde y amojonamiento de los inmuebles ubicados en la transversal 26 N° 138 – 72 de esta ciudad, respecto del inmueble de mayor extensión ubicado en la carrera 25 N° 138 – 71 de Bogotá, D.C., en el cual se construyó el Edificio El Portal del Country Propiedad Horizontal. Si ello es así, como en efecto lo es, colígese que deben intervenir, como demandados en el sub lite, todos los propietarios de los inmuebles que conforman el Edificio El Portal del Country Propiedad Horizontal, así como la propiedad horizontal misma, en la medida que ésta constituye una persona jurídica, a voces del artículo 4° de la ley 675 de 2001. Pues bien, una revisión del expediente permite concluir que fungen como demandados todos los propietarios de los predios que conforman el Edificio El Portal del Country Propiedad Horizontal, esto es, El Portal del Country Inversiones Ltda., Juan Pablo Peláez Castro, Ana María Gutiérrez Gutiérrez, Mario Enrique Cogaria Prieto, Ángel María Gómez Aristizabal, Nelly Lara de Gómez, Narda Mercedes Sánchez Mahecha, Fredy Rivero Garrido, Luis Fernando Peña Beltrán, María Antonia IsabelDeslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 11 Aranza Landínez, Jorge Ernesto Castiblanco Martínez, Clelia Beatriz

Rojas Suárez, Claudia Patricia Pérez Romero, Luis Fernando González De La Calle, Jhon Fredy Delgado Cano, Ana Carolina Hernández Moreno, Luis Enrique Velásquez Cubillos, Felix María Ortiz, José Vicente Castellanos Luna, Luz Amira Cuellar de Castellanos, Jorge Daniel Chica Giraldo, Paula Andrea Correa Quintero, Ricardo Hernán Peñuela Pava, Clara Inés Angarita Rodríguez, Araceli Ramírez Vera, Mauricio Gómez Bohórquez, Ángela Arcila Uhia, Marlene Varela de Arenas, María Mercedes Cortés Torres, Fabio Iván Piñeros Meneses, Luis Enrique Suárez Niño y Olga Lucía Aguirre Morales. Sin embargo, al trámite no ha sido vinculado el Edificio El Portal del Country Propiedad Horizontal, como titular del derecho de dominio de los bienes comunes que hacen parte de dicha propiedad horizontal. En consecuencia, concluye la Sala que en el preciso caso de autos no se encuentra integrado el litisconsorcio necesario, lo que impone declarar probada la excepción bajo estudio para, con aplicación del numeral 10° del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, ordenar dicha integración en concordancia con el artículo 83 de la misma obra. Así las cosas, se revocará el auto recurrido para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones previas propuestas por los ejecutados, exceptuando la de No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, la cual se declarará probada. No habrá condena en costas en esta instancia por aplicación de los numerales 2° y 5° del artículo 392 del C. de P.C.

DECISIÓNDeslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 12 Por mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, RESUELVE: PRIMERO. Revocar el auto proferido por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veinticuatro de agosto de dos mil siete, en el proceso de la referencia, para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones previas propuestas por la parte demandada, exceptuando la de No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, la cual SE DECLARA PROBADA. SEGUNDO. Disponer, en consecuencia, la citación del Edificio El Portal del Country Propiedad Horizontal, como litisconsorte necesario de la parte demandada. De la demanda y sus anexos córrase traslado a la llamada por el término de 3 días (art. 462 C.P.C.) Notifíquesele esta providencia en los términos de los artículos 315 a 320 de la obra en cita. TERCERO. Sin costas por la naturaleza de lo actuado. Notifíquese, RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS MagistradoDeslinde y Amojonamiento de Provex Ltda. contra El Portal del Country Inversiones Ltda. y otros. 13

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado

JOSÉ ELIO FONSECA MELO

Magistrado.