TSDJ BOG SC - 30-2009-00511-01-(20-02-2018)

Acción Popular

Accionante: Fundación Proteger

Accionado: Crepes & Waffles S.A.

Exp. 30-2009-00511-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala de decisión del 7 de febrero de 2018. Acta 4.

Bogotá D. C., veinte de febrero de dos mil dieciocho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el pasado dos de agosto por el Juzgado Treinta Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

1. Desde el punto de vista sustancial debe destacarse que las personas con disminución física, sensorial y/o psíquica, gozan de una especial protección por parte del Estado, y por eso se ha sentado que “en relación con los discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural d e la Nación

(C.N., art. 2º). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se “equipara” a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos”1, pensamiento inmerso en el artículo 13 de la Carta Superior que señala que “el Estado tiene la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por

1 Corte Constitucional. Sentencia T-288 de 1995.2

pleno goce de sus derechos”1, pensamiento inmerso en el artículo 13 de la Carta Superior que señala que “el Estado tiene la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por

1 Corte Constitucional. Sentencia T-288 de 1995.2 su condición física, económica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” en concordancia con el 47 que expresa que “el Estado adelantará una política de integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y que prestará la atención especializada a quienes lo requieran”.

2. En el evento que contrae la atención de la Sala, l a Fundación Proteger presentó acción popular contra Crepes & Waffles S.A. con relación al establecimiento de comercio ubicado en la Diagonal 22B No. 52 -02 de esta ciudad, para que se le ordene realizar las adecuaciones necesarias con el fin de dar cumplimiento a las previsiones normativas que regulan las construcciones y edificaciones acorde a las necesidades de las personas en condiciones de discapacidad física, teniendo en cuenta que en el lugar existen barreras que dificultan el acceso de esa población, específicamente en lo relativo a las rampas de ingreso al primer piso, las que no cumplen con las normas técnicas aplicables, la falta de señalización en el ascensor, inadecuación de los baños y ausencia de zonas de parqueo.

2.1. Citada la Fiduciaria Central S. A. como vocera del patrimonio autónomo propietario del inmueble y surtido el trámite de rigor, la señora jueza de conocimiento encontró que no se satisfacían a plenitud las normas técnicas atinentes a la rampa de

patrimonio autónomo propietario del inmueble y surtido el trámite de rigor, la señora jueza de conocimiento encontró que no se satisfacían a plenitud las normas técnicas atinentes a la rampa de ingreso para personas con movilidad reducid a, en tanto que no obstante que la de la entrada principal no requería tal aditamento, la de emergencia carecía de pasamanos de apoyo siendo éste necesario, igualmente advirtió que a pesar de que el tamaño de los ascensores era adecuado, la puerta de ingre so no era fija y automática, como lo exigen los reglamentos y finalizó señalando que el ingreso al baño tampoco se compagina con los requisitos3 del caso, pues la puerta se abre hacia adentro y no hacia afuera, como lo precisa el método aplicable a la materia.

En consecuencia, ordenó a las entidades previamente mencionadas instalar el pasamanos y adecuar las puertas del ascensor y el baño para su acoplamiento a los parámetros legales que se encontraron trasgredidos, reconoció el incentivo económico a favor de la demandante y las costas del proceso.

2.2. Inconforme con la determinación adoptada, el ex tremo pasivo formuló apelación con sustento en que no fueron analizados comple tamente los argumentos propuestos como medios de defensa, al punto que se entendió por el a quo , equivocadamente, que solamente podían proponerse como excepciones de mérito las de falta de jurisdicción y cosa juzgada, al paso que no fue valorada la posibilidad de declarar la carencia de objeto por superarse la vulneración alegada, en la medida que se cumplen las condiciones para garantizar el ingreso de

excepciones de mérito las de falta de jurisdicción y cosa juzgada, al paso que no fue valorada la posibilidad de declarar la carencia de objeto por superarse la vulneración alegada, en la medida que se cumplen las condiciones para garantizar el ingreso de personas en condición de discapacidad.

2.3. De igual manera, reproch ó la concesión del incentivo económico ya que la disposición legal que lo contemplaba fue derogada y la condena en cos tas que se le impuso al haber incurrido la demandante en actuar temerario por iniciar varias acciones en su contra que resultaron, la mayoría, contrarias a los intereses del accionante, quejándose, adicionalmente, que se le ordenó constituir póliza de segu ros o garantía bancaria “respecto de unas obras que ya fueron realizadas”, lo que era improcedente.

3. A efectos de resolver los ataques que enfila n los recurrentes contra la decisión impugnada, es preciso señalar, delanteramente,4 que las anotaciones plas madas por la señora jueza de primera instancia en el numeral 4 del aparte considerativo de la determinación, atinentes al tipo de excepciones que pueden proponerse frente a la acción popular, no conllevan a concluir, como lo arguye el censor, que se haya a firmado que “solamente puede proponer como excepciones de fondo o mérito, la de falta de jurisdicción y cosa juzgada”, porque, contrario sensu , en el pronunciamiento de primer grado se distinguió que en la contestación es procedente proponer las perentorias, así como las dilatorias, empero, de estas últimas solamente se abrirían camino las de falta de jurisdicción y cosa juzgada, distinción teórica

contestación es procedente proponer las perentorias, así como las dilatorias, empero, de estas últimas solamente se abrirían camino las de falta de jurisdicción y cosa juzgada, distinción teórica realizada por la juzgadora que, en todo caso, ninguna relevancia tuvo para definir la causa, pues se estudiaro n los argumentos con los que el demandado se oponía a las pretensiones.

En realidad, el a quo señaló que era del caso desestimar l os medios de defensa propuestos porque, con el mecanismo constitucional implementado “en ningún momento se puso en tela de j uicio la conformidad del establecimiento con la licencia de construcción otorgada”, puntualizándose, a renglón seguido, que la finalidad de esta acción es “establecer si el establecimiento de comercio Crepes y Waffles ubicado en la Diagonal 22 No. 52 -02 de Bogotá, pone en peligro, amenaza, vulnera o genera agravio sobre los derechos e intereses colectivo s, relacionados con la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas”, orientación con la que se solucionó la controversia suscitada, como quiera que la sentencia proferida realiza, in extenso , la valoración pertinente sobre el cumplimiento de normas para la construcción existente.5

5. Superado lo anterior, se adentra el Tribunal en el análisis d el caudal probatorio para determinar si existió la indebida valoración de los medios demostrativos que denuncian las apelantes, a cuyo parecer, ello se hace patente , en la medida que mirado en su integridad el acervo, es posible concluir que la edificación

de los medios demostrativos que denuncian las apelantes, a cuyo parecer, ello se hace patente , en la medida que mirado en su integridad el acervo, es posible concluir que la edificación garantiza el ingreso de l os sujetos con discapacidad motora, destacándose que el dictamen pericial “da fe que en la actualidad el inmueble objeto de la litis, cumple con todos los requisitos técnicos para que las personas con movilidad reducida, puedan acceder al local”, deducción que, en verdad, no armoniza con los resultados obtenidos por la experticia, razón ésta que, precisamente, sirvió de argumentación central para que se restringiera la orden plasmada en la sentencia a que se enmendaran, específicamente, tres aspectos particulares, siendo ellos la instalación de pasamanos en la rampa de emergencia y la adecuación de la entrada del ascensor y la puerta del baño del segundo piso , definición de la pendencia que habrá de mantenerse, de conformidad con la s reflexiones que a renglón seguido se exponen.

6. La ley 361 de 1997, cuya finalidad es la “integración social de las personas en condición de discapacidad”, “para su completa realización personal y su total integración social” 2, desarrolla, entre otros lineamientos especialmente dirigidos a tal grupo de población, su accesibilidad, esto es, “la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes”3, implementando mecanismos tendientes a “suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de

desplazamiento de la población en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes”3, implementando mecanismos tendientes a “suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de

2 Art. 1. 3 Art. 44.6 las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcci ón o reestructuración de edificios de propiedad pública”4, específicos objetivos por los que el legislador señaló que sin perjuicio definido en la referida ley “y en concordancia con las normas que regulen los asuntos relativos a la elaboración, proyección y diseño de proyectos básicos de construcción, el Gobierno Nacional expedirá las disposiciones que establezcan las condiciones mínimas que deberán tenerse en cuenta en los edificios de cualquier clase, con el fin de permitir la accesibilidad de las personas con cualquier tipo de discapacidad”5.

De esas directrices se desgaja que la accesibilidad de las personas en condición de discapacidad no puede ser definida con base en criterios subjetivos o de practicidad, sino que debe obedecer, inequívocamente, a p autas que, de manera objetiva, hayan sido sentadas por los reglamentos que se ocupan de definir el ajuste de la actividad de la “elaboración, proyección y diseño de proyectos básicos de construcción” y “las condiciones mínimas”, que el estado del arte de e sa ocupación profesional reclamen en determinado momento, de suerte que, únicamente cuando se hallen satisfechos esos lineamientos, puede calificarse como idónea la construcción realizada, tanto más si se tiene en cuenta que los parámetros fijados para cum plir con ese designio, son

determinado momento, de suerte que, únicamente cuando se hallen satisfechos esos lineamientos, puede calificarse como idónea la construcción realizada, tanto más si se tiene en cuenta que los parámetros fijados para cum plir con ese designio, son normas técnicas, esto es, documentos aprobados por organismos dedicados al reconocimiento del desarrollo tecnológico y la experimentación, que es menester aplicar en productos, procesos o servicios, y buscan la estandarización metodológica.

7. Bajo el orden de ideas que se trae, cumple memorar que en el parágrafo del artículo 9 del Decreto 1538 de 2005, reglamentario

4 Art. 43. 5 Art. 50.7 de la ley 361 en cita, se acogieron, como de obligatoria aplicación, las normas NTC -4201 y NTC -4339, relativas, en su orden, a “Equipamentos. Bordillos, pasamanos y agarraderas” y “Ascensores”, al paso que la NTC-5017 sobre “servicios sanitarios accesibles”, debe entenderse igualmente aplicable de manera imperativa por tratarse de una regla concerniente a la construcción, instrucciones técnicas que según se corroboró no se acogen a plenitud en la edificación en que funciona el establecimiento Crepes & Waffles.

7.1. En efecto, en el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, se especificó que sin perjuicio de que la rampa de la entrada principal cumple con los parámetros aplicables al tema, la que se utiliza como de emergencia tiene un defecto que impide calificarla como idónea, puesto que en ella no se ubica un pasamanos, accesorio necesario para que se a utilizada por las

entrada principal cumple con los parámetros aplicables al tema, la que se utiliza como de emergencia tiene un defecto que impide calificarla como idónea, puesto que en ella no se ubica un pasamanos, accesorio necesario para que se a utilizada por las personas que se movilicen por la zona en la que se encuentra ubicada, pues lo cierto es que no fue demostrado que ella fuera utilizada solamente para el cargue y descargue de alimentos, a lo que se añade que, según lo indicó el experto, si esa fuera la función de la rampa “debería existir un aviso de uso claro al inicio” de la misma, quedando así corroborada esa falencia que debe ser corregida.

7.2. De otra parte, en lo concerniente a la utilización del ascensor, no empece la verificac ión en torno a que sus dimensiones y señalización son las apropiadas, el perito dejó constancia que las puertas del ascensor son batientes, lo que, directamente, contraviene la NTC -4349, defecto igualmente observado por la Alcaldía Local de Teusaquillo, al destacar en su8 informe que ese reglamento “recomienda especialmente que las puertas sean de accionamiento automático”.

7.3. Además, en lo que dice relación con el baño, el concepto dado por la entidad pública, citando la NTC -5017, señala que la puerta d ebe tener “apertura exterior”, como claramente lo establece el numeral 3.9 de aquél reglamento, tópico que no se cumple en el establecimiento de comercio, pues según el registro fotográfico realizado por la Alcaldía Local, la apertura es hacia el interior6.

8. Así las cosas, el estudio de las pruebas realizado por la

tópico que no se cumple en el establecimiento de comercio, pues según el registro fotográfico realizado por la Alcaldía Local, la apertura es hacia el interior6.

8. Así las cosas, el estudio de las pruebas realizado por la juzgadora de primera instancia no es desaforado y, por el contrario, las conclusiones obtenidas se acompasan con las opiniones pro fesionales consignadas en la documentación analizada, a lo qu e se aúna que no existe prueba alguna que dé cuenta del alegato de los demandados según el cual ya se realizaron las “obras de adecuación de los servicios sanitarios para las personas discapacitadas”, argumento que se quedó en el simple dicho de los inconf ormes, motivos suficientes para confirmar el segmento de la providencia correspondiente a las órdenes de modificación de la rampa de emergencia, y las puertas del ascensor y el baño. Por demás, la sentencia no hizo referencia a la obligatoriedad de constit uir garantía mediante póliza o instrumento financiero alguno, resultando, ese puntal fundamento, por completo desenfocado de la pendencia en escrutinio.

9. Ahora bien, en lo que atañe a la condena al incentivo reconocido a favor del actor popular, al marg en del reconocimiento de la vulneración de los derechos colectivos

6 Fl. 261, cdno 1.9 discurrida en el acápite precedente, advierte el Tribunal que como esta figura desapareció del ordenamiento jurídico, no puede reconocerse en el caso que se juzga.

Ciertamente, mediante la ley 1425, se derogaron los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo, de

reconocerse en el caso que se juzga.

Ciertamente, mediante la ley 1425, se derogaron los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo, de suerte que, a partir de su entrada en vigencia , esto es, el 29 de diciembre de 2010, la pena es inaplicable en la actualidad , pues, de lo contrario , se d esconocerían las bases que estructuran el debido proceso.

Sobre el tema conviene anotar que “[e]l principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones”; sin embargo debe recordarse que el “alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley” 7, principio de favorabilidad aplicable en materia sancionatoria, tal y como la que juzga la Sala, si en cuenta se tiene que el pago del incentivo decretado y que es objeto de impugnación, indudablemente corresponde a la sanción o condena que se impone a la parte pasiva de la acción popular, cuando se determina que su conducta lesionó los derechos colectivos.

En el orden de ideas que se trae, en aplicación del principio de favorabilidad, al no regir en la actualidad la condena al incentivo en cuestión, no hay lugar a mantener su decreto, especialmente

7 Sentencia C-922 de 2001, Corte Constitucional.10 porque la sanción declarada aún no se encuentra en firme, siendo

en cuestión, no hay lugar a mantener su decreto, especialmente

7 Sentencia C-922 de 2001, Corte Constitucional.10 porque la sanción declarada aún no se encuentra en firme, siendo de rigor hacer surtir los efectos de aplic ación inmediata de la ley procesal, razones estas que conllevan a la revocatoria del ordinal tercero de la providencia, para, en su lugar, denegar el estímulo solicitado por el actor popular.

10. Finalmente, el extremo apelante mostró inconformidad en cuanto hace al reconocimiento agencias en derecho, rub ro que, en su concepto, carece de sustento pues la demanda, en realidad es un “evidente y palmario actuar temerario”, temática que no es pasible de cuestionamiento a través de la apelación contra la sentencia, en tanto que el artículo 366 del Código General del Proceso, de manera categórica, prevé que “la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el aut o que apruebe la liquidación de costas” , motivo suficiente para desestimar este alegato.

Corolario de lo expuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia, salvo el numeral 7°. En consecuencia, se niega el reconocimiento del incentivo económico exorado.

SEGUNDO: Costas de esta instancia a cargo del apelante en un 50% ante la prosperidad parcial de la censura. Como agencias en11

numeral 7°. En consecuencia, se niega el reconocimiento del incentivo económico exorado.

SEGUNDO: Costas de esta instancia a cargo del apelante en un 50% ante la prosperidad parcial de la censura. Como agencias en11 derecho el Magistrado Ponente señala un salario mínimo legal mensual. Tásense en su debida oportunidad.

Notifíquese.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente Rad. 11001310303020090051101

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO

Magistrada Rad. 11001310303020090051101

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN

Magistrada Rad. 11001310303020090051101