TSDJ BOG SC - 3120020109601-(08-04-2011)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ

Bogotá D. C., ocho (8) de abril de dos mil once (2011) Ref: Proceso ordinario de Juan de Jesús Reyes Reyes contra Productos Alimenticios Margarita. (Discutido y aprobado en sesión de 29 de marzo de 2011) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de julio de 2010, proferida por el Juzgado 31 Civil del Circuito de esta ciudad dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El señor Juan De Dios Reyes Reyes convocó a proceso ordinario a Productos Alimenticios Margarita (hoy Frito Lay Colombia Ltda.), para que se declare (a) la existencia de un contrato de agencia comercial celebrado entre esas sociedades;

(b) la simulación y consecuente nulidad de los contratos de suministro escritos y verbales celebrados entre el 3 de mayo deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 2 1985 y el 30 de octubre de 2000 ; (c) que el demandante asumió en forma independiente y estable la promoción, explotación y comercialización de negocios en la zona prefijada como agente comercial de la sociedad demandada en Bogotá; (d) que el

demandante cumplió las funciones que le fueron encomendadas como agente comercial; (e) que por la terminación del contrato de agencia comercial tiene derecho a recibir la remuneración equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión devengada en los últimos 3 años de vigencia del contrato y que, por último, se condene a la demandada a pagarle una indemnización como retribución por el esfuerzo que realizó al acreditar su marca y las líneas de productos, junto con los perjuicios causados por el abuso de derecho en razón de su posición dominante.

2. Para soportar sus peticiones, el demandante adujo que entre él y la sociedad demandada se presentó una relación comercial que equivocadamente se denominó “contrato de suministro”, pero que en realidad correspondía a una agencia comercial, dado que él asumió “el encargo de promover, comercializar y explotar los negocios de comestibles producidos y distribuidos por la demandada”, como agente comercial del empresario en la zona sur de esta ciudad, la cual fue posteriormente dividida, y una parte de ella continuó funcionando bajo el mismo nombre, mientras que la otra se denominó Luna

Park.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 3 Agregó que por una exigencia de la demandada tuvo que constituir la sociedad que denominó “Reyes Guillén Ltda.”, disuelta el 3 de abril de 1996, pese a lo cual los contratos siempre fueron suscritos por el señor Guillén, como persona natural.

Añadió que la agencia comercial inició el 3 de mayo de 1985 y finalizó el 30 de octubre de 2000, por decisión unilateral del empresario; que se configuran todos los elementos de la agencia comercial, puesto que (a) constituyó una forma de intermediación; (b) el agente tenía su propia empresa y la asumió bajo “su propio riesgo en condiciones de autonomía, con personal a su cargo”, y (c) su actividad se dirigió a promover y explotar los negocios del empresario dentro de la zona definida por éste y en el ramo de comestibles (fl. 184, cdno. 1). Señaló, además, que los contratos de suministro celebrados tenían condiciones propias de la agencia comercial; que el empresario presentaba al agente los planes de desarrollo con incentivos y que algunos de ellos, como el denominado “tienda a tienda”, le representó un gran esfuerzo; que algunas promociones eran asumidas por el agente, al igual que las dotaciones y las pólizas de los vehículos, pólizas de grupo de vida y demás seguros; que é l comparecía a las reuniones que se hacían para recibir instrucciones relativas al manejo del cliente y de la mercancía para incrementar las ventas, y que debía pagar los catálogos de productos (fls. 190, cdno. 1).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 4 De otro lado, hizo énfasis en que el mal denominado contrato de

suministro no contiene los mismos porcentajes que por comisiones son propios del contrato de agencia comercial.

3. Una vez enterada del proceso, la sociedad demandada le dio contestación al libelo con oposición a las pretensiones, amén de formular las defensas que denominó “inexistencia de un contrato de agencia mercantil entre las partes del proceso –existencia del contrato de suministro”; “plena validez de todas y cada una de las cláusulas que forman parte del contrato de suministro y sus anexos”; “ausencia de perjuicios”; “prescripción”; “terminación del contrato por mutuo disentimiento de las partes”; “contrato no cumplido por parte del demandante” ; “buena fe de la parte demandada en la ejecución de los contratos de suministro que celebró con el demandante” y “compensación” (fls. 233 a 243; cdno. 1).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tras una breve referencia al contrato de agencia comercial, los elementos que le son propios y sus diferencias con los de suministro y distribución, la juez de primer grado declaró probada la excepción de inexistencia de un contrato de agencia mercantil entre las partes del proceso existencia del contrato de suministro, dado que del análisis de las pruebas documentales y testimoniales, no encontró que el demandante hubiese asumido la representación en los negocios de la sociedad demandada.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 5 En palabras suyas, “analizados en conjunto los elementos

probatorios que reposan en el plenario, se encuentra que se ha demostrado que el demandante ostenta la calidad de comerciante, que entre los extremos de la controversia existieron relaciones de índole comercial desde el año 1985; que el objeto de la misma lo constituye el suministro o venta de la sociedad demandada al actor de productos fabricados por ésta, para que aquél los distribuya… en determinada zona de la ciudad; pero no que dicho vínculo sea correspondiente a una agencia mercantil, ya que no se probó la característica esencial del mismo como lo es que el actor actuará siempre como representante o agente de la entidad demandada y en función de conquistar un mercado para el agenciado; por el contrario, de las documentales y testimoniales recaudadas se estableció que lo que existió fue un contrato de suministro para distribución de productos, consistente en la entrega al demandante de productos para su posterior reventa, en beneficio propio del adquirente y no de la sociedad demandada” (fl. 311, cdno. 1). EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia, porque dentro del proceso se demostraron los elementos del contrato de agencia comercial celebrado entre las partes. Para arribar a esa conclusión, hizo un recuento de las pruebas recaudadas y enunció cada uno de dichos presupuestos, para resaltar luego que entre las partes existió un vínculo queRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 6 constituía una forma de intermediación; que el agente tenía su propia empresa; que su actividad “se encaminó a promover y explotar los negocios del Empresario, dentro de la zona prefijada por éste, atendiendo en todo momento las instrucciones

constituía una forma de intermediación; que el agente tenía su propia empresa; que su actividad “se encaminó a promover y explotar los negocios del Empresario, dentro de la zona prefijada por éste, atendiendo en todo momento las instrucciones impartidas, los precios preestablecidos, sin modificación alguna, so pena de sanción, todo lo cual conllevó la conquista y expansión del mercado en beneficio del Empresario”, así como “la estabilidad de la actividad desarrollada por el agente” (fls. 12 y 13, cdno. 3). Insistió en que los contratos de suministro contenían estipulaciones propias de la agencia comercial, como la exclusividad; la aprobación previa de las características de los vehículos de propiedad del agente; la zona prefijada por el empresario; la aprobación del precio de venta de los productos por parte de éste y la potestad de modificarlos, lo mismo que el suministro de publicidad al “agente”, quien tenía la obligación de instalarla en los establecimientos de comercio.

CONSIDERACIONES

1. De tiempo atrás se ha dicho que quien compra productos a un fabricante o proveedor para luego revenderlos, no funge como su agente mercantil, así la operación comercial se realice en el marco de un contrato de duración, e incluso bajo determinados lineamientos trazados por el abastecedor.República de Colombia

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Las razones son múltiples: la primera, porque en esa puntual

actividad –la de comprar con descuento para luego vender a un precio de mercadono existe encargo alguno, más concretamente el de promover o explotar el negocio del fabricante; la segunda, porque “quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios” (CLXVI, pag. 270 y ss.); la tercera, porque al obrar de ese modo, el distribuidor gestiona sus propios intereses, principalmente para beneficio suyo y no del proveedor, así éste, por rebote, obtenga un determinado provecho en el posicionamiento del producto; la cuarta, porque el agente comercial propiamente dicho, en su tarea de agenciar al empresario, maneja productos de propiedad de éste, por lo que el riesgo de venta o del deterioro de la cosa no lo asume el agente sino el agenciado (de allí que, si existe agencia, el agente tiene derecho de retención); la quinta, porque, en rigor, el agente es un intermediario entre el empresario y la clientela que se forma para él, a diferencia de lo que ocurre con el mero distribuidor, quien no es mediador, ni representante, ni forma clientela para otro. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 5 de junio de 2009, en la que señaló que, “Es asunto averiguado que la agencia comercial, sea ella contractual o de hecho, exige que quien funja como agente asuma en forma independiente y estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y en una zona establecida, bien comoRepública de Colombia

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en un determinado ramo y en una zona establecida, bien comoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 8 representante de un empresario, ora como fabricante o distribuidor de sus productos (C.Co., art. 1317). “Por su importancia en el caso que ocupa la atención de la Sala, es necesario destacar que sólo existe agencia comercial cuando se despliega, por encomienda, una actividad cierta y definida de promoción de un negocio ajeno, es decir, de transmisión en un determinado mercado de las cualidades del producto de otro empresario, con el fin de introducirlo o de consolidarlo y, claro está, de generar para éste una clientela. Por consiguiente, si la labor desarrollada se circunscribe al cumplimiento o ejecución del objeto social de la sociedad que se autoproclama como agente, si esa gestión se traduce, en la práctica, en el impulso de un negocio propio, si, en últimas, la operación realizada se traduce en la generación de una clientela propia y no para otro empresario, no podrá configurarse un agenciamiento mercantil. “Sobre éste particular, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, (…) lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida –en un

comienzoa la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe –luegoser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada –a través de élpor el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario” 1 (Subraya el Despacho) “No basta, pues, para que exista agencia comercial, que una persona venda un producto ajeno; es indispensable, en cualquier caso, que esa puntual actividad o cualquiera otra materialice una labor de promoción del negocio de otro empresario y por encargo de él, en beneficio del cual se debe desarrollar la gestión. Tampoco es suficiente acreditar que esa actividad –la de vender-se realizó de manera estable y duradera, habida cuenta que si ella se enmarca dentro del ámbito del objeto social del vendedor, debe, en principio, afirmarse que éste ejecutó una actividad propia. “De allí que los mecanismos internos previstos por el empresario y el vendedor para el recaudo del precio de los productos vendidos –en el caso de las aerolíneas y de las agencias de viajes, por el sistema Billing and Settlement (BSP)-, no reflejan, por sí solos y en forma inequívoca, que entre ellos existe un negocio de agencia comercial, así el empresario le reconozca al vendedor una comisión por la venta, pues ésta puntual actividad, se reitera, no necesariamente traduce el

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de abril de 2008.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 9 encargo de impulsar, fomentar o promocionar el producto del

abril de 2008.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 9 encargo de impulsar, fomentar o promocionar el producto del empresario, como factor determinante de la agencia mercantil”2 . Ahora bien, aunque el agente comercial puede obrar como “distribuidor de uno o varios productos” del empresario agenciado (C.Co., art. 1317), esa sola condición no permite afirmar que toda actividad en la que una de las partes sea distribuidor, califica como agencia mercantil ; para serlo, es indispensable que concurran los requisitos previstos en esa disposición, relativos al encargo de promover o explotar el negocio del empresario, en forma independiente y de manera estable. Más aún, por su importancia en el caso que ocupa la atención de la Sala, es útil resaltar que el pacto de exclusividad 3 , en sí mismo considerado, tampoco es indicativo, por sí solo, de la existencia de un contrato de agencia, por más que se hubiere pactado en beneficio del proveedor y en una zona territorial específica, habida cuenta que, en cualquier caso, sí la médula del negocio jurídico celebrado entre el proveedor y el distribuidor es la compraventa de productos que éste último revenderá en un determinado mercado, allí no habrá, en rigor, el encargo de gestionar un negocio ajeno. Con otras palabras, si la relación fundamental entre el fabricante y el distribuidor es, por ejemplo, la de suministro de productos por parte del primero al segundo (C.Co., art. 968), quien luego los revenderá, en ejercicio de una arquetípica actividad mercantil (art. 20, num. 1°, ib.), la naturaleza de ese específico negocio jurídico

2 Exp. 11001310303520000091600.

revenderá, en ejercicio de una arquetípica actividad mercantil (art. 20, num. 1°, ib.), la naturaleza de ese específico negocio jurídico

2 Exp. 11001310303520000091600. 3 La cláusula de exclusividad a favor del proveedor o del beneficiario estaba expresamente permitida en el contrato de suministro, según los artículos 975 y 976 del Código de Comercio, vigentes para la época en que fue celebrado el primer contrato escrito entre las partes (23 de diciembre de 1991), los cuales fueron derogados por la Ley 256 de 1996.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 10 no se decolorará por la continuidad de la operación (art. 971, inc. 2°, ib.), por ser ella duradera (arts. 971 y 977, ib.), o por haberse acordado, a manera de pactos accidentales, cláusulas de exclusividad en determinadas zonas (C.C., art. 1501). Incluso, si la venta (o suministro) de productos al distribuidor hace parte de una operación mercantil en la que, además de la venta (como punto de partida), se fijan ciertas condiciones para la reventa (como precios máximos, indicaciones sobre publicidad, utilización de marcas, etc.), con delimitación de una zona para la comercialización, podrá afirmarse la existencia de un contrato de distribución, pero no necesariamente de agencia, como que, en esa hipótesis, no habrá encargo por parte del fabricante y el

distribuidor, ello es medular, obrará en nombre propio y bajo su riesgo. En síntesis, es errado afirmar que toda distribución de productos constituye una agencia mercantil, así se ejerza en forma independiente y en una zona prefijada por las partes. Si no hay encargo del proveedor de promocionar o explotar su negocio, si la clientela que se forma es para el distribuidor, y si es éste quien asume el riesgo de la operación, el contrato no podrá calificarse como un típico agenciamiento.

2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, no se discute que desde 1985 (véase la confesión del representante legal), la sociedad demandada le vendía sus productos, por un precio especial, al señor Juan De Jesús Reyes Reyes, quien los revendía en unas zonas de la ciudad previamente acordadasRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 11 (primero las identificadas con los Nos. 063 y 377, y luego las Zonas Sur y Luna Park). Tampoco se controvierte que las partes estipularon que el hoy demandante “solo podrá vender los productos en la zona ya determinada a los clientes allí radicados” (fls. 16 y 19, cdno. 1); que distribuiría “exclusivamente los Productos Alimenticios Margarita y se abstendrá por lo tanto de comprar y distribuir cualquier otro tipo de producto” (fls. 17 y 19, ib.), y que para la reventa los contratantes fijaron unas condiciones relativas a precios y propaganda (incluido el uso de la marca en vehículos), entre otros, como lo evidencian las cláusulas segunda del contrato suscrito el 23 de diciembre de

ib.), y que para la reventa los contratantes fijaron unas condiciones relativas a precios y propaganda (incluido el uso de la marca en vehículos), entre otros, como lo evidencian las cláusulas segunda del contrato suscrito el 23 de diciembre de 1991 y novena del que fue celebrado el 3 de mayo de 1996. Sin embargo, en el proceso no se demostró que el señor Reyes adelantó, por encargo de Frito Lay Colombia Ltda. (antes Productos Alimenticios Margarita), la tarea de promocionar, explotar o fomentar su negocio de venta de productos alimenticios; probó, sí, que los compraba para luego revenderlos, pero esa es una actividad que, en si misma considerada, no traduce agencia comercial, como se explicó en párrafos liminares. Que esa fue la actividad fundamental desarrollada por el señor Reyes lo revelan no solo los aludidos contratos, sino también los testimonios recaudados, en los que se puntualizó que “los precios los dejaba él en las facturas que se compraba la mercancía que era de la fábrica margarita y él daba el recibo” (Jorge Ernesto Nivia; fl. 259), y que “el vínculo comercial que tenía don Juan Reyes con Productos Alimenticios Margarita era distribuir y venderRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 12 lo que la cía. fabricaba… no podía vender productos que fuera de otra empresa y debía venderlos a los precios que la cía. fijaba”, en

el entendido que se trataba de “una venta con crédito pero en caso de no poder cumplir con el pago le recogían a uno la mercancía” (Guillermo Leguizamón Ángel; fls. 265 y 267, ib.). Aunque los declarantes también hicieron alusión a la propaganda utilizada por el demandante y a la lista de precios que presentaba, todos concuerdan en que la razón del vínculo que tuvieron con él, no fue otra que la adquisición de los productos “Margarita” que él vendía. A lo anterior se agrega que el propio demandante, al absolver interrogatorio de parte, confesó que “ellos – se refiere a la sociedad demandadanos vendían la mercancía y nos daban un plazo de 15 al principio y a lo último un plazo de 8 días”, para luego responder, a la pregunta sobre quién “asumía el riesgo de cartera en caso de que algún comprador suyo no le pagara los productos que usted le vendía a crédito”, que “sí, lo asumía yo, tenía que responder directamente o sea con mi capital, la empresa no tenía que ver con el crédito” (fls. 326 y 327, cdno. 1), por lo que resulta incontestable que, en lo medular, su actividad comercial era la de distribuidor, para lo cual le compraba productos a su proveedor que luego revendía; más aún, dentro de ese marco la empresa abastecedora le otorgó un cupo de crédito que igualmente revela que el riesgo de la operación no fue jamás del fabricante, sino del señor Reyes, quien, se insiste, no recibió un encargo de promoción por parte de Productos Alimenticios Margarita S.A.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 13

un encargo de promoción por parte de Productos Alimenticios Margarita S.A.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 13 Para abundar en razones que descartan la estructuración de un contrato de agencia comercial, la Sala destaca que en el contrato inicial de suministro celebrado entre Juan De Jesús Reyes Reyes y Productos Alimenticios Margarita S.A., se precisó que en virtud de él “la compañía se compromete a venderle a el vendedor y éste a vender los productos de la línea” (fl. 464, cdno. 1), y por si fuera poco, en el suscrito el 3 de mayo de 1996, se dejó claramente establecido que “en el pasado no ha existido entre las partes ninguna clase de contrato de índole civil o comercial, distinto del que eventualmente pudo haber celebrado de compraventa de los mismos productos de la vendedora proveedora, ni se tiene contrato laboral vigente con ésta, que no une, ni la ha unido ningún contrato de mandato, comisión o agencia comercial y que, en consecuencia, carece de autorización o vínculo contractual, que la faculte para representar o comprometer de alguna manera a la vendedora proveedora, ni para anunciarse como titular de alguna de dichas calidades” (se subraya, fl. 469, ib.). Es cierto que “lo que le da fisonomía a un negocio jurídico no es la denominación que le asignen las partes, sino los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, típica o

atípica y la función económica que pretenden cumplir los contratantes. Los pactos, tiene dicho la Corte, ‘no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales’ (G.J. t. L, pág. 27)”. Pero no lo es menos, aplicando a este casoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 14 esa misma jurisprudencia, que “para salir victorioso en su aspiración el recurrente tenía que desarrollar una labor mucho más exigente, que necesariamente lo apremiaba a comprobar que en el mencionado convenio – en este caso los de suministro aportados con la demandase conjugan los elementos esenciales de contrato de agencia comercial que dice haber concluido con la demandada…”4 . Por consiguiente, a falta de esa prueba, hizo bien la juzgadora al desestimar las pretensiones de la demanda. Por tales razones se impone concluir que el señor Reyes no fue agente comercial de Frito Lay Colombia Ltda. (antes Productos Alimenticios Margarita S.A.), sino distribuidor de sus productos. De allí que en el certificado de matrícula mercantil aparezca como objeto de su actividad la “compra y venta de productos alimenticios” (fl. 12, cdno. 1). En estrictez, el demandante desarrolló su propia actividad mercantil , desde luego que bajo ciertas reglas establecidas por las partes, que en modo alguno traducen un encargo de promoción de los negocios de la sociedad demandada.

3. Por estas razones, se confirmará la sentencia apelada, pues ni fue demostrada la simulación de los contratos de suministro ajustados por las partes, ni la existencia de la agencia mercantil.

demandada.

3. Por estas razones, se confirmará la sentencia apelada, pues ni fue demostrada la simulación de los contratos de suministro ajustados por las partes, ni la existencia de la agencia mercantil.

Por eso resulta innecesario el examen de la prueba pericial, la cual tiene como punto de partida este último negocio jurídico.

4 C.S.J. Cas. Civ. de 14 de diciembre de 2005.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.G.O. Exp. 31200201096 01 15 DECISIÓN Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 30 de julio de 2010, proferida por el Juzgado 31 Civil del Circuito de esta ciudad dentro del proceso de la referencia. Costas de la segunda instancia a cargo de la parte recurrente. El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho para esta sede la suma de $500.000,oo.

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado