TSDJ BOG SC - 33-2008-00287 01-(11-09-2013)

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE: ISABELINA MURILLO

DEMANDADO: BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN

APELACIÓN DE SENTENCIA: 33-2008-00287 01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ.

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión del 11 de septiembre de 2013. Acta No. 35. Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil trece. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que puso fin a la instancia, proferida por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Descongestión el pasado treinta y uno de mayo, dentro del proceso ordinario que promoviera Isabelina Murillo contra el Banco Cafetero S.A. en Liquidación.

I. DEMANDA

1. Pretendió el extremo demandante, que se declare que las condiciones económicas en que fue celebrado el contrato de mutuo suscrito entre los extremos de la lite cambiaron sustancial e imprevistamente, por lo que solicitó, se decrete la revisión del mismo de modo tal que las unidades de poder adquisitivo constante no se liquiden con base a la DTF sino en el índice de precios al consumidor, la cual debe hacerse “desde cuando la misma celebración del contrato se llevó a cabo”, y que, se “elimine la tasa de interés efectivo que se adiciona a la correcciónLRSG. 33-2008-00287-01

2 monetaria, disponiéndose, así mismo, la devolución de los valores cancelados en exceso en cada una de las cuotas.

2. Como supuestos fácticos de su petitum enunció la demandante los que la Sala procede a compendiar: 2.1. La actora tomó un crédito hipotecario otorgado por la sociedad Bancafe el 19 de diciembre de 1995 por valor de $19.000.000. para la adquisición de vivienda, razón por la cual constituyó hipoteca de primer grado sobre el predio distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 350-108163, exponiendo que el valor de la primera cuota que canceló lo fue por $395.000.00 y que a la fecha de presentación del libelo, ascendió la misma a $550.000.00. 2.2. Expuso que debido a las circunstancias extraordinarias del mercado, las cuales resultaron imprevistas e imprevisibles al momento de la celebración del contrato de mutuo, sumado a las decisiones gubernamentales sobre los créditos y a la conducta asumida por la entidad crediticia, se ha alterado en forma grave la obligación a su cargo, colocándosele en una situación de imposible incumplimiento, debido a su excesiva onerosidad; agregando, finalmente, que no le fue informado por el ente crediticio la forma en que reestructuró y reliquidó el crédito, como lo enseña la ley 546 de 1999.

3. Notificada la entidad bancaria del auto admisorio del libelo genitor se opuso al triunfo de las aspiraciones procesales,

formulando, para el efecto, las excepciones de mérito que denominó: i) “Falta de legitimación por pasiva del Banco Cafetero S.A. en liquidación”, ii) “Contrato de mutuo suscrito con lasLRSG. 33-2008-00287-01 3 formalidades legales bajo el imperio de una ley vigente al momento de su celebración”, iii) “Cobro de intereses legales por parte del banco”, iv) “Aplicación del alivio dispuesto por la ley 546 de 1999” y, v) “Ausencia de presupuestos para que opere la teoría de la imprevisión”. De igual manera, en el curso del proceso se ordenó vincular al proceso al Banco Davivienda S.A. 1 , ente que se resistió a las súplicas planteando, como medios de defensa los intitulados: i) “Irretroactividad de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional”, ii) “Ausencia de causa para pedir (ausencia de circunstancias imprevistas) pago y reliquidación del crédito ya realizada por el Banco”, iii) “Ausencia de daño indemnizable”, iv) “Cobro de capital e intereses dentro del límite legal” y, v) “La genérica”. Agotado el trámite previsto por el rito civil y practicadas las pruebas decretadas, el juzgado de conocimiento en sentencia proferida el pasado treinta y uno de mayo, declaró probadas las excepciones de mérito formuladas por la entidad llamada a juicio, negando, en consecuencia, los pedimentos reclamados en el libelo, afirmando, luego de hacer referencia a los requisitos señalados por la doctrina y la jurisprudencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión, que los mismos no se presentan en el

negando, en consecuencia, los pedimentos reclamados en el libelo, afirmando, luego de hacer referencia a los requisitos señalados por la doctrina y la jurisprudencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión, que los mismos no se presentan en el sub lite, en la medida en que se efectuó el trámite reliquidatorio de acuerdo con el formato 248, siendo avalado por la Superintendencia Bancaria, sin que existieran circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteraran la prestación a cargo de la demandante, pues “los agentes que acrecentaron el costo

1 Entidad que absorbió a la sociedad Granbanco S.A. (Fl. 208 C. 1).LRSG. 33-2008-00287-01 4 de la UPAC”, ya existían cuando la actora se obligó con la entidad crediticia.

II. EL RECURSO Inconforme con la decisión extractada y para obtener su revocatoria, el extremo activo interpuso recurso de apelación alegando, que en el caso concreto se demostraron los fundamentos fácticos y legales a las que se sometió el contrato de mutuo contraído, contando el juez, para su acreditación, con el dictamen pericial rendido a través del cual se estableció una diferencia entre lo pactado y lo cobrado, experticia que a más de no ser objetada en el curso de la acción, no fue tenida en cuenta en el fallo que puso fin a la instancia, aspecto que, manifestó, vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, alzada que

procede la Sala a resolver previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

1. Es de común usanza en los créditos otorgados para la adquisición de vivienda, la aplicación de unos sistemas de actualización de la deuda, acudiéndose, para la época en que se tomó el crédito objeto de la pretensión de revisión, a las Unidades de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-, creadas con el definido propósito de mantener el poder de compra de la cantidad en pesos a que se obliga pagar el usuario, apoyándose en este cometido, en ocasiones, en el índice de precios al consumidor; “a la variación de las tasas de interés de los certificados de depósito a término en bancos y -corporaciones; al promedio de la inflación y a la DTF; y -finalmente al “costo ponderado de las captaciones

de dinero del público (Resolución Externa No. 6 de 1993),LRSG. 33-2008-00287-01 5 sustituida luego por las Resoluciones Externas 26 de 1994 y 18 de 1995, conforme a las cuales la corrección monetaria se fija en un 74% de la DTF.”2 . Con la utilización del “costo ponderado de las captaciones del dinero público” se patentizó la notoria crisis del sistema, en cuya virtud se dictaron las diferentes sentencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y además se expidió la ley 546 de 1999, destacándose que en la C-383 se puntualizó “que el procurar que en la determinación de los valores en moneda legal

de la Upac se refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía, además del defecto técnico de la intromisión del legislador en la fijación del parámetro a seguir para la actualización, es violatorio del artículo 51 de la Constitución, siendo inarmónico con la concepción del Estado Social de Derecho”, por lo que se concluyó que el “incluir como factor de la actualización del valor de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la economía, se incurre en un desbordamiento de la obligación inicial, pues así resulta que aquella se aumenta no sólo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que destruye el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga efectivamente, que, precisamente por esa razón, aparece como contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la "vigencia de un orden justo" , como lo ordena el artículo 2º de la Constitución, relievándose que “semejante sistema para la financiación de vivienda, no resulta a juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisición y conservación de la misma, como de manera expresa lo ordena el artículo 51 de la Carta en su inciso segundo, pues ello desborda, como es lógico la capacidad de pago de los

2 Sentencia C-383 de 1999.LRSG. 33-2008-00287-01 6 adquirentes de vivienda sobre todo si se tiene en cuenta que los reajustes periódicos de los ingresos de los trabajadores y de las

capas medias de la población no se realizan conforme a la variación de las tasas de interés en la economía, sino bajo otros criterios”; distorsionándose “por completo el justo mantenimiento del valor de la obligación, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal manera que ello apareja como consecuencia un aumento patrimonial en beneficio de la entidad crediticia prestamista y en desmedro directo y proporcional del deudor, lo que sube de punto si a su vez a los intereses de la obligación se les capitaliza con elevación consecuencial de la deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su turno, devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC para que continúen produciendo nuevos intereses en forma indefinida”3 .

2. En el presente asunto, l a parte demandante solicitó se declare que las condiciones del contrato de mutuo celebrado con la acreedora cambiaron sustancialmente y que, en consecuencia, se disponga su revisión y reliquidación así como la devolución de los valores cobrados en exceso por concepto de interés, pedimentos negados por el juez de instancia por considerar que no se cumplen los presupuestos para aplicar la teoría de la imprevisión, decisión que habrá de confirmarse como a continuación se explica. 2.1. Ninguna duda existe en torno a que el crédito hipotecario objeto del presente asunto se tomó en el año 1995, y que posteriormente a esta calenda se produjo la crisis del sistema pactado creando un profundo desquiciamiento en el equilibrio del contrato al desbordarse de manera inusitada y perjudicial el

3 Corte Constitucional, sentencia C-383 de 1999.LRSG. 33-2008-00287-01 7

pactado creando un profundo desquiciamiento en el equilibrio del contrato al desbordarse de manera inusitada y perjudicial el

3 Corte Constitucional, sentencia C-383 de 1999.LRSG. 33-2008-00287-01 7 referente liquidatorio, debido a la vinculación del UPAC a la DTF como contraste de actualización, el cual al ser superior al índice de precios al consumidor –IPC-, afectaba el derecho a adquirir una vivienda digna, de donde, para conjurar la crisis que como hecho notorio se presentó, se acudió a la composición de nuevas variables para su cálculo, no solo por los defectos de forma de las normas que estructuraban el sistema, cuyo primer pronunciamiento tuvo lugar a través de las sentencias del 21 de mayo de 1999 del Consejo de Estado y C383 del 27 de mayo siguiente por la Corte Constitucional, seguidas por la C – 700 de septiembre de 1999, que ordenó la expedición de la ley marco de vivienda, sino por ser la vivienda un derecho social y económico protegido por el orden constitucional. 2.2. Ante la inocultable crisis que produjo la ligazón del DTF a la UPAC, el legislador, por orden de la Corte Constitucional, se adelantó a corregir los efectos nocivos reconocidos como hecho notorio, creando unas nuevas condiciones contractuales que modificaron significativamente los contratos de mutuo celebrados, asumiendo el Estado “voluntariamente los costos inherentes al resarcimiento de los deudores perjudicados, quienes durante años

efectuaron pagos por conceptos que esta Corte halló después inconstitucionales”4 . 2.3. En efecto, en la ley 546 de 1999, con el propósito de equilibrar las relaciones que le antecedían, afectadas por la sobrevenida onerosidad, se ordenó, entre otros mecanismos de solución, la redenominación de los créditos, su reliquidación, la aplicación del alivio, la condonación de los réditos moratorios y la eventual restructuración, procedimientos diseñados para depurar

4 C1140 de 2000.LRSG. 33-2008-00287-01 8 “ de los efectos perniciosos derivados del índice utilizado para determinar la corrección monetaria, cuyo cómputo se realizó a partir de la implementación del DTF, elemento que la Corte Constitucional juzgó como irrespetuoso del artículo 51 Superior, calificando que ese sistema de financiación de la vivienda no era idóneo para que la comunidad le diera solución a esa básica necesidad.” (T. S. de Bogotá, 6 octubre de 2004. exp. 32-02-79401); instrumentos de los que no existe duda se hicieron valer en el crédito hipotecario que se estudia, tal y como consta en el expediente a folios 68 a 85 y 225 a 233 del cuaderno principal. 2.4. En este sentido debe destacarse que la intervención que la doctrina constitucional y el legislador realizaron sobre los contratos de mutuo para la adquisición de vivienda, ante el

reconocimiento de la existencia de factores que provocaron un profundo desequilibrio en las relaciones de crédito existentes, encarnan una auténtica revisión de esos negocios, razón por la cual de manera imperativa se cambió la unidad de expresión del capital mutuado, se excluyeron las cláusulas de capitalización, se redujo la tasa de interés y, aún, se dio la oportunidad a las partes de restructurar la obligación, todo en desarrollo del artículo 51 de la Constitución Política, que son de obligatoria y rigurosa aplicación, dado que en ellos está comprometido el orden público económico, quedando en evidencia que al detectarse las causas que en general provocaron la crisis del sistema y en particular afectaron el equilibrio contractual de las específicas relaciones, igualmente el legislador se apresuró a corregir, de manera cogente, esa situación, con la expresión de un nuevo contenido negocial, vinculante para ambas partes, excluyente de la posibilidad de la revisión por la vía que ahora se intenta.LRSG. 33-2008-00287-01 9 Suficiente resulta lo anterior para colegir la improcedencia de las pretensiones fundadas en la teoría de la imprevisión, mediante las que se intenta la revisión del contrato, puesto que aquellas ya fueron resueltas por el dador de la ley en forma positiva, ya que en el citado estatuto se ordenó la reliquidación de la obligación desde el mismo momento en que esta se tomó; el índice de cuantificación lo constituye el IPC, no hay lugar a la capitalización

de intereses, la condonación de intereses moratorios, etc. En el mismo orden, de la imposibilidad para aplicar la teoría de la imprevisión deviene la improcedencia de continuar con la revisión del aludido contrato de mutuo y la devolución de algún valor cobrado en exceso, pues mal podría el juzgador adentrarse a efectuar reliquidación alguna o revisión de las condiciones del contrato tras la modificación ordenada por el legislador y el juez constitucional, razones todas por las cuales se imponía la negativa de las pretensiones del extremo activo.

3. Y como tales súplicas principales resultan improcedentes, igual suerte corren las reclamadas como consecuencia de dichas declaraciones, esto es, las aspiraciones procesales enfiladas a obtener la devolución de algunas sumas de dinero por la variación de las condiciones de los pluricitados contratos de mutuo, pues, se insiste, pese al evidente hecho de la declaratoria de inconstitucionalidad de la fórmula que ataba la UPAC a la tasa DTF, esta sola circunstancia no conlleva a la demostración de que, en el caso concreto, el crédito contraído por la demandante ante el Banco Cafetero hoy Banco Davivienda hubiera sufrido cobros superiores a los legalmente establecidos, de donde, en aplicación del principio de la carga de la prueba, le correspondía a la parte actora demostrar tal ilegal proceder, cometido que noLRSG. 33-2008-00287-01 10 cumplió en debid a forma a lo largo del proceso, a lo que se

adiciona que el crédito de la actora se benefició con el alivio, instrumento de reparación previsto por la normatividad en estudio. 3.1. Ciertamente, para corroborar su dicho, la demandante se valió de los documentos allegados con el libelo genitor, instrumentos demostrativos de la existencia del crédito, las condiciones en las que se pactó y las modificaciones que sufrió con posterioridad. 3.2. Pues bien, contrario a lo afirmado por la apelante, la prueba documental da cuenta que se aplicó un alivio al crédito por valor de $4.297.665. conforme lo ordena la ley 546 de 1999, hecho que está plenamente demostrado con el histórico de pago aportado a folios 68 a 75 y 230 a 233, medio de convicción que contradice lo afirmado por la señora Isabelina Murillo en el interrogatorio de parte rendido, en donde manifestó que no le aplicaron el alivio de que trata la disposición en cita 5 , auxilio que se imputó a la obligación el 1 de enero de 2000 como lo ordena la normatividad que gobierna el contrato de mutuo para adquisición de vivienda.

4. De cara a los dictámenes practicados y la prueba del cobro excesivo imputado a la demandada, valga resaltar que no era suficiente con invocar la jurisprudencia constitucional aplicable al tema y hacer simples enunciaciones respecto de los referidos excesos puesto que, si la actora advirtió tales irregularidades y que las medidas adoptadas por la entidad financiera no respetan las normas proferidas para corregir las inequidades surgidas de la aplicación del índice prohibido, y que por ello, podían “acudir ante

5 Cfr. folio 364 del plenario.LRSG. 33-2008-00287-01 11

normas proferidas para corregir las inequidades surgidas de la aplicación del índice prohibido, y que por ello, podían “acudir ante

5 Cfr. folio 364 del plenario.LRSG. 33-2008-00287-01 11 los jueces ordinarios con el fin de solicitar la materialización no sólo de las decisiones de la jurisdicción constitucional sino de la doctrina constitucional contenida en ella ”6 ; así debieron demostrarlo, prueba que en verdad, en el sub lite brilla por su ausencia, pues a pesar de haberse presentado un dictamen pericial con el libelo demandatorio7 , en donde el perito economista indicó que a la demandante se le han ocasionado perjuicios por cobro en exceso de $60.610.720. por concepto de daño emergente y $47.823.950. como lucro cesante, y una experticia en el curso del proceso, por medio de la cual se concluyó un cobro en exceso por la entidad bancaria que asciende a $37.223.5178 , lo cierto es que en estos trabajos no se siguieron los lineamientos establecidos en la ley 546 de 1999, en las Circulares Externas 007 y 048 de 2000 y en la proforma 000050 emitidas por la Superfinanciera; normas imperativas que no pueden desconocerse en la determinación de lo adeudado en la tipología de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda , en tanto constituyen las directrices que el legislador otorgó para remediar los efectos nocivos causados con el antiguo sistema de

financiación, resultando, entonces, evidente que la aplicación de cálculos sin el acatamiento de los parámetros establecidos por el estatuto de vivienda, no pueden ser tenidos en cuenta a situaciones como la puesta de presente. 4.1. Por lo demás, se advierte, que en la operación matemática aportada por el actor con el contradictorio y que fue objeto de aclaración por quien elaboró el trabajo 9 , ni siquiera se efectuó la reliquidación ordenada en la normativa citada en

6 Corte Constitucional. SU846 de 2000. 7 Cfr. folios 92 a 103 C. 1. 8 Ver folios 408 a 448 ibídem. 9 Folios. 373 a 377 ejusdem.LRSG. 33-2008-00287-01 12 precedencia, mandato legal que, incluso para alegar la devolución de valores pagados en exceso, se impone aplicar a todos los créditos para vivienda suscritos antes de la ley 546 de 1999; además, incurrió en error el perito al efectuar la liquidación del crédito en pesos a partir del desembolso del dinero mutuado, esto es, el 12 de diciembre de 1995, inadvirtiendo que la conversión a UVRS debió elaborarse a partir del 1 de enero de 2000, calenda en la cual, inclusive, continuó la liquidación bajo esa denominación, sin que se observe en el trabajo presentado la aplicación de la tasa de interés pactada por los extremos en el cartular base de la acción, en la medida que, se tuvo en cuenta

para su cálculo, la corrección monetaria, circunstancias que le restan firmeza, precisión y calidad al estudio presentado. 4.2. En igual sentido desestimatorio, ha de decirse, respecto del peritazgo rendido en el curso del proceso y su correspondiente aclaración10, que en este laborío se inadvirtió el valor del alivio consagrado en la ley 546 de 1999 que, para el caso concreto, ascendió, como se estableció en el presente estudio, a $4.297.665., aunado a que se efectuó la liquidación de la obligación, desde el instante del desembolso del dinero, en pesos y en unidades de valor real, cuando se insiste, la misma fue pactada en unidades de poder adquisitivo constante, pasando por alto, igualmente, que al haberse pactado intereses remuneratorios, los mismos tienen como dique el equivalente al doble del interés bancario corriente certificado, para ese entonces, por la Superintendencia Bancaria, para el periodo de vigencia del artículo 72 de la ley 45 de 1990, o de una y media veces el interés bancario corriente certificado por la hoy denominada Superintendencia Financiera, bajo el imperio del artículo 111 de la

10 Folios 408 a 448 y 452 a 455LRSG. 33-2008-00287-01 13 ley 510 de 1999, límites que de auscultar las tablas aportadas no se observa se hayan respetado. 4.3. Finalmente, como quiera que en la actuación no se demostró que la conducta desplegada por la entidad financiera

acreedora en el desarrollo del crédito hubiera desconocido la legislación aplicable a los créditos de vivienda y, posteriormente, a las modificaciones que sobrevinieron con la ley 546 de 1999 así como la doctrina de la Corte Constitucional, mal podría llegar a considerarse que la actuación amparada en tales preceptos legales ocasionó un daño a la demandante susceptible de ser re parado mediante acción judicial, exposiciones todas que en suma, imponen la confirmación de la decisión apelada que denegó las pretensiones de dicho extremo procesal. Por las motivaciones precedentes, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno de mayo de dos mil trece por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad dentro del proceso ordinario iniciado por Isabelina Murillo Murillo contra el Banco Cafetero S.A. en Liquidación.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la apelante.

Tásense.LRSG. 33-2008-00287-01 14

TERCERO: El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $1’000.000 a cargo de la demandante.

Notifíquese.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente 110013103033208800287 01

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada 110013103033200800287 01

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN

Magistrada 110013103033200800287 01