TSDJ BOG SC - 33-2009-0560-01-(18-06-2014)

LRSG. 33-2009-0560-01 1

Descriptor: RESPONSABILIDAD MÉDICA. Fallecimiento de menor. Revoca no se accede a las pretensiones.

Proceso Ordinario.

Demandante: SANTANDER EDUARDO PEREZ HERNANDEZ y OTRA.

Demandado: EPS CRUZ BLANCA S.A. y OTROS

APELACIÓN SENTENCIA 33-2009-0560-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL Magistrado Ponente: LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión del 4 de junio de 2014. Acta 20.

Bogotá D. C., dieciocho de junio de dos mil catorce. Decide la Sala el recurso de apelación que los demandados y llamados en garantía interpusieron contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Descongestión en el proceso ordinario que SANTANDER EDUARDO PEREZ HERNANDEZ y JULIS ROCIO SUAREZ FABRA propusieron contra la sociedad EPS CRUZ BLANCA S.A., en el que se llamó en garantía a la CLINICA JUAN N. CORPAS Ltda., y a SEGUROS

LA EQUIDAD.

ANTECEDENTES

1. Reclamó el actor que se declarara que la empresa prestataria del servicio salud, es contractualmente responsable de los perjuicios no materiales causados a los actores, por la forma

negligente y culposa en que actuaron en el “diagnóstico, tratamiento e intervención operatoria” –incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la aseguranza que los vinculaba-, frente al padecimiento que sufría su hija ANDREA PEREZ SUAREZ, que finalmente concluyó con la muerte de la menor.LRSG. 33-2009-0560-01 2

2. Como báculo de sus pretensiones, en resumen expuso el actor, que en el mes de diciembre de 2008, la infante fue llevada a control médico para que se le tratara un dolor abdominal, para el que le formularon “acetaminofén”, dolor que persistió, lo que motivó que el día 18 de enero de 2009 se le ingresara al servicio de urgencias de la clínica JUAN N. CORPAS, donde la atendieron dos horas después y se le dictaminó una neumonía . Al día siguiente, después de unos exámenes y procedimientos de afán la niña falleció, según la autopsia por una hernia diafragmática congénita, padecimiento previsible y evitable que solo se confronta un día antes de su muerte.

3. Notificada la demandada se opuso al éxito de las pretensiones, explicando que cumplió con las obligaciones que estaban a su cargo, por lo que propuso varias excepciones y llamó en garantía a la Clínica Corpas Ltda. La clínica convocada contestó la demanda, formuló excepciones, y llamó en garantía a Seguros la Equidad, quien también se pronunció sobre los hechos integrantes del conflicto.

4. Agotado el rito previo, el Juzgado dictó sentencia que puso fin a la primera instancia, en la que reconoció el triunfo de las pretensiones del demandante, condenándolos al pago de cien

integrantes del conflicto.

4. Agotado el rito previo, el Juzgado dictó sentencia que puso fin a la primera instancia, en la que reconoció el triunfo de las pretensiones del demandante, condenándolos al pago de cien salarios mínimos legales mensuales por perjuicio moral, más las costas, decisión contra la que se propuso el recurso de alzada que ahora se resuelve, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En el caso bajo examen no existe discusión alguna acerca de que el día 19 de enero de 2009, en las instalaciones de la ClínicaLRSG. 33-2009-0560-01 3

Juan N. Corpas y mientras se le suministraba atención médica, falleció la niña Andrea Pérez, a causa de una deficiencia respiratoria secundaria a una hernia diafragmática congénita, procedimiento que el demandante tildó de negligente, inoportuno, y, como tal, vulneratorio de las o bligaciones asumidas en el contrato de prestación del servicio de salud que los vincula con la EPS, específicamente por las omisiones en que incurrieron los médicos que la atendieron, aspiraciones por las que procede la Sala a establecer si en el plenario concurren los elementos que estructuran esta tipología de responsabilidad, que son el hecho contrario a derecho, el daño y la necesaria relación causal entre el hecho imputado y el perjuicio.

2. El juzgado de conocimiento reconoció el triunfo de las pretensiones, afirmando, en esencia, que ante el hecho cierto de

que la menor había sido ingresada por urgencias en diecisiete ocasiones, presentando como síntomas homogéneos, dolor de barriga, vómito, diarrea, que, en su momento, llevaron a los galenos a dictaminar cuadros de gastroenteritis viral y rinofaringitis, ello obligaba a ordenar exámenes especializados, por lo que censuró que durante ese lapso solo se prescribieron dos exámenes paraclínicos y no se remitió a un especialista. Así mismo, destacó que al haber notado el estado de desnutrición de la niña, era necesario desplegar mayores esfuerzos en su tratamiento; que en la situación juzgada se advirtieron los síntomas de la hernia, pues se detectó la dificultad respiratoria, vómito, problemas gastrointestinales, que por ser repetitivos justificaban acudir a un diagnóstico diferencial. Adicionó que de manera indebida se le restó importancia a la eventración que se descubrió con el examen de Rx, cúmulo que la llevó a concluir que no se cumplió con la lex artis, de acuerdo con la cual elLRSG. 33-2009-0560-01 4 médico debe aplicar todos los recursos clínicos y paraclínicos para proveer un diagnóstico correcto, por lo que impuso la condena al pago del perjuicio moral.

3. Inconformes con lo así resuelto, la parte demandada y las llamadas en garantía la impugnaron. La Clínica y la EPS

reprobaron que se hubiera realizado un estudio retrospectivo de la situación juzgada, teniendo como referente la muerte de la hija de los demandantes. Por igual expresaron que no hubo error al no haberse diagnostica do la hernia diafragmática, pues sobre su existencia no se presentaron síntomas o motivos de sospecha. Que no se valoraron en debida forma los testimonios recaudados y las demás pruebas acopiadas. Por igual, insistieron en que prestaron el servicio de manera integral, que se prodigó asistencia por medicina familiar, pediatría, ortopedia, dermatología, genética, nutrición, etc., y que en el mes de mayo de 2008 se le había practicado una imagen de ecografía abdominal, la cual dio resultados normales en la menor. Por su parte, Seguros la Equidad, de manera adicional, ripostó que se declarara que ella no estaba obligada al pago del perjuicio moral. El demandante reclamó la confirmación de la sentencia, persistiendo en que no hubo la adecuada atención que se le debió suministrar a la paciente, en concordancia con el contrato de salud vigente, pues no se dispusieron los exámenes correspondientes, no se envió a la niña al especialista; y, además, se remitió a la casa, sin señalarse el seguimiento que se debía adoptar. En el mismo sentido, precisó que la responsabilidad se exige no por el error en el diagnóstico, sino por las deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones que asumió la EPS.LRSG. 33-2009-0560-01 5

4. Para resolver el conflictivo propuesto, debe recordarse que al objeto de la prestación de servicios médicos se le califica, por regla general, como generador de una obligación de medio, opuesta a las de resultado o de seguridad, naturaleza que trae como consecuencia que el débito asumido se satisfaga aún con independencia de que la consecuencia o secuela deseada no se cumpla; bastándole al deudor demandado para liberarse de responsabilidad, que demuestre que la contingencia surgida no se debió a culpa suya, es decir que actuó con diligencia, de manera prudente, con la plena sujeción a las reglas técnicas pertinentes, con la acreditación de ausencia de culpa en la producción del daño, diligencia que no es cosa distinta a definir, con las pruebas correspondientes, que a la paciente se le otorgó la atención adecuada, que se actuó con la mayor eficiencia posible, acorde con los procedimientos a seguir, siguiendo las disposiciones propias del arte y la ciencia vigentes en ese momento histórico , pues si bien “el médico no se obliga a realizar el hecho preciso y determinado consistente en el resultado de sanar al enfermo

(causa final) pero sí se obliga a realizar y aún garantiza otros hechos no menos precisos y determinados, a saber, la sucesión de actos en que consiste un tratamiento médico” 1 ; pensamiento destacado por la Corte Suprema al señalar que “…el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de

reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación2 ”. Como ya se expresó, el Juzgado de conocimiento decretó el éxito de las pretensiones después de considerar que el comportamiento

1 Felipe VallejoLa responsabilidad civil médica. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia No. 300-301 mayo-noviembre de 1993, página 33. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de enero de 2001.LRSG. 33-2009-0560-01 6 de la demandada desconoció las reglas de la lex artis, pues a pesar de las múltiples visitas de la pequeña a la institución hospitalaria, en consulta de unos síntomas comunes, no se ordenaron los exámenes necesarios y no se le envió a los especialistas, diligencia que se tornaba más exigente de cara al cuadro de desnutrición de la menor; que la reiteración de la dificultad respiratoria, vómito, problemas gastrointestinales, demandaban un diagnóstico diferencial y que se le restó importancia a la eventración descub ierta con el examen de Rx, decisión que habrá de revocarse, de acuerdo con las siguientes reflexiones: 4.1. Contrario al sustento fáctico que le sirvió de base a la señora Jueza para imponer la responsabilidad exorada, el material probatorio recaudado apunta a señalar que la atención brindada y el tratamiento suministrado a la paciente, respetó los patrones de

conducta propios para combatir los síntomas que presentaba la infante, muy a pesar de que la patología –no diagnosticaday que realmente padecía, no fue combatida, no se logró su recuperación y que, además, ello hubiere desembocado en el lamentable suceso de la muerte de la menor. En efecto, considera la Sala que si bien la atención de los galenos no se dirigió a batallar contra la hernia diafragmática, los procedimientos, tratamientos y medicinas ordenadas, tuvieron como objeto contrarrestar los signos clínicos que, en su criterio profesional, debían atacarse, procedimiento avalado por los múltiples testimonios acopiados y, refrendado por el concepto emitido por el Instituto de Pediatría , en el que, de manera detallada y con suficiente claridad, se explicó que las valoraciones y actuaciones realizadas durante toda la época que cubren lasLRSG. 33-2009-0560-01 7 consultas, fueron correctas, afines a lo descrito como cuadro patológico, “adecuados”, “racionales”, “coherentes”, “ajustados a las buenas prácticas” 3 ; particularmente porque no era posible sospechar de la existencia de la hernia, en tanto que no había señales de que existiera compresión de los pulmones, lo que permitió su desarrollo, a lo que adicionó, que no se presentaron “signos clínicos típicos” de esa anomalía. 4.2. Justamente, en concordancia con la documental que obra en el proceso, con las versiones fundamentadas de los

profesionales de la medicina de la historia clínica de la paciente –escrito del que el demandante censura que se llevó de manera desordenada, acaso que no tiene ninguna relevancia en la causación del nefasto incidente, por cuanto, en esencia, en ella se describió, de manera clara, los ingresos, el estado de salud de la paciente, los procedimientos y exámenes realizados, en cabal acatamiento de las normas reglamentarias existentes-, a la pequeña se le sometió a diversos tratamientos y exámenes desde su nacimiento, por diferentes padecimientos, sin que se advierta que ante la presencia de algunos síntomas claramente indicativos de alguna patología esta se hubiera dejado de analizar o que las existentes se hubieren quedado sin un diagnóstico cuya certeza y corrección no se ha desvirtuado, y, por el contrario, son contestes a los reportes que la madre de la paciente exteriorizaba en cada cita, responsivos de las varias enfermedades o padecimientos relatados, sin que surgiera –siquieraalguna conjetura de la hernia, para que a la institución se le pudiera calificar como reo de omisión, por no haberla abordado en oportunidad, o no hubiera realizado los exámenes necesarios para establecerla.

3 Fls. 22 y siguientes. Cuaderno Tribunal.LRSG. 33-2009-0560-01 8 4.3. En este sentido debe puntualizarse respecto de la hernia descubierta una hora antes del fallecimiento de la niña, que ese congénito padecimiento, en su estado leve –predicable de la

percibida en la paciente-, es de difícil diagnóstico, pues en ocasiones es asintomática durante algunos meses “e incluso años”; de aparición tardía, con signos similares a los de algunas enfermedades respiratorias y gastrointestinales –de las que padecía la menorescenario del que no se puede epilogar que existía un motivo de sospecha que aconsejara la práctica de una radiografía de tórax o de abdomen -idónea para descubrir la herniani tampoco para fundamentar un llamado en responsabilidad, pues la situación concreta, tal como se ofrecía en ese momento, no es suficiente para sentar la presencia de omisiones culposas, muy a pesar de que teóricamente se pudiera formular un juicio sobre la posibilidad de que si se hubieran realizado aquellos exámenes paraclínicos, el desenlace hubiera sido muy diferente. Sobre el tópico es necesario precisar que el comportamiento que se exige de los galenos, debe tener como punto de referencia el momento en que el paciente está a su disposición, en el caso concreto, en la etapa de valoración de los síntomas existentes en su materialidad objetiva, para determinar el diagnóstico correspondiente, laborío, de suyo complejo, por el que “el médico debe afrontar distintas dificultades, como las derivadas de la diversidad o similitud de síntomas y patologías, la atipicidad e inespecificidad de las manifestaciones sintomáticas, la prohibición de someter al paciente a riesgos innecesarios, sin olvidar las

políticas de gasto adoptadas por los órganos administradores del servicio. Así por ejemplo, la variedad de procesos patológicos y de síntomas (análogos, comunes o insólitos), difíciles deLRSG. 33-2009-0560-01 9 interpretar, pueden comportar varias impresiones diagnósticas que se presentan como posibles, circunstancias que, sin duda, complican la labor del médico, motivo por el cual para efectos de establecer su culpabilidad se impone evaluar, en cada caso concreto, si aquel agotó los procedimientos que la lex artis ad hoc recomienda para acertar en él”4 . Aparte de lo anterior, se reclama que para determinar el comportamiento a seguir, también sea responsivo a ese momento histórico y, de cara a las reales condiciones de tiempo, modo, lugar, desarrollo de la ciencia, posibilidades técnicas, etc., y que en caso de existencia de un error, o la imputación del mismo se juzguen “ex ante, es decir, atendiendo las circunstancias que en su momento afrontó el médico, pues es lógico que superadas las dificultades y miradas las cosas retrospectivamente en función de un resultado ya conocido, parezca fácil haber emitido un diagnóstico acertado”5 . 4.4. Por igual, demostrativo del buen actuar de los galenos obra que, ante el agravamiento de la menor y la persistencia progresiva del cuadro respiratorio crítico, tales síntomas tampoco pasaron inadvertidos para los médicos tratantes y, para combatirlos, se ordenaron nuevos exámenes, los que condujeron

al diagnóstico de la hernia, que si bien su revelación –a posterioripuede calificarse como tardía, tal condición no le es imputable al establecimiento hospitalario, pues como ya se expresó, ante la equivocidad de los síntomas y que, respecto de la hernia no existían mociones de sospecha, que justificaran su práctica, el tardío hallazgo no se puede calificar como culposo.

4 CSJ. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. 5 Ib ídem.LRSG. 33-2009-0560-01 10

5. Sin perjuicio de lo expuesto, a pesar de que el comportamiento de los galenos que atendieron a la paciente se ha descrito como respetuoso de la lex artis, si en aras del debate, se conviniera que existió error por no haberse detectado a tiempo la hernia diafragmática, de éste no se ha demostrado que sea culposo, calificación necesaria para imputar responsabilidad, pues “como la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puede exigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar los daños que con un equivocada diagnosis ocasionen. Así ocurrirá, y esto se dice a manera simplemente ejemplificativa, cuando su parecer u opinión errada obedeció a defectos de actualización respecto del estado del arte de la profesión o la especialización, o porque no auscultaron correctamente al paciente, o porque se abstuvieron de ordenar los exámenes o monitoreos recomendables, teniendo en consideración las circunstancias del caso, entre otras hipótesis. En fin, comprometen su responsabilidad cuando, por ejemplo, emitan una impresión diagnóstica que otro profesional

de ordenar los exámenes o monitoreos recomendables, teniendo en consideración las circunstancias del caso, entre otras hipótesis. En fin, comprometen su responsabilidad cuando, por ejemplo, emitan una impresión diagnóstica que otro profesional de su misma especialidad no habría acogido, o cuando no se apoyaron, estando en la posibilidad de hacerlo, en los exámenes que ordinariamente deben practicarse para auscultar la causa del cuadro clínico, o si tratándose de un caso que demanda el conocimiento de otros especialistas omiten interconsultarlo, o cuando, sin justificación valedera, dejan de acudir al uso de todos los recursos brindados por la ciencia” 6 ; cúmulo de circunstancias que en el caso bajo estudio no se presentaron, lo cual justifica, por igual, la absolución de los demandados.

6 Sentencia en cita.LRSG. 33-2009-0560-01 11

6. Tampoco es detonante de la responsabilidad de los demandados, la escasa importancia que, en sentir de la señora Jueza de instancia, se le otorgó a la eventración que se reveló en la radiografía de tórax practicada el día 18 de enero, (anomalía consistente en la salida de las vísceras del interior del vientre, por una herida abdominal o por una hernia del diafragma), pues ese resultado no aporta elementos de sospecha sobre la presencia de la hernia diafragmática7 ; a lo que se adiciona que el criterio de los médicos y de la Sociedad Colombiana de Pediatría, apunta a que

esa sintomatología es compatible con la neumonía, la cual fue una de las opciones que consideraron los profesionales tratantes, presencia que, tampoco, se puede calificar como un signo exclusivo de la hernia. Por el contrario, ante esa posible dualidad, la IPS optó por la patología más común –propia de este núcleo poblacional, la neumoníaconducta que no puede calificarse como descuidada o negligente, esto es, rubricada por la culpa, la cual debe conceptuarse de manera integral y no solo por esa indemostrada omisión, “acudiendo a la apreciación de los medios utilizados para obtener el diagnóstico, a la determinación de la negligencia en la que hubiese incurrido en la valoración de los síntomas; en la equivocación que cometa en aquellos casos, no pocos, ciertamente, en los que, dadas las características de la sintomatología, era exigible exactitud en el diagnóstico, o cuando la ayuda diagnóstica arrojaba la suficiente certeza. De manera, pues, que el meollo del asunto es determinar cuáles recursos habría empleado un médico prudente y diligente para dar una certera diagnosis, y si ellos fueron o no aprovechados, y en este último caso porque no lo fueron”8 .

7 Testimonio del doctor Eduardo Molano M. Fl. 382. 8 Ib. Ídem.LRSG. 33-2009-0560-01 12

7. Con relación a las múltiples consultas practicadas, unas por urgencias otras por controles, de ellas la prueba recaudada

muestra que “fueron acordes y pertinentes a los síntomas que se presentaban en cada uno de sus ingresos”, valoración que no decae por la circunstancia de que estas se hubieran presentado en 17 ocasiones, no solo por el interregno en el que cada una de ellas ocurrió, sino porque, aparte de los cuadros virales –normales para la edad de la pacienteno existían síntomas de un cuadro patológico más grave, que motivara un procedimiento especial, unos exámenes específicos. Con esta orientación, no puede dejarse en el olvido que durante todo ese lapso a la menor se le practicaron múltiples exámenes paraclínicos y fue valorada por diversos profesionales de distintas áreas del saber médico9 . Por igual, en el mes de mayo de 2008 se le practicó un examen abdominal total, que arrojó como resultado la normalidad de los órganos y que no existía indicio alguno que hiciera presumir o sospechar la hernia diafragmática10. Así las cosas, se reitera, como la actividad médica implica la existencia de cierto riesgo, es cuestionable, en términos generales, que se asegure un resultado determinado referido a la recuperación de la salud, razón por la que se reconoce que la “curación o el restablecimiento de la salud, en sí mismo considerado, desborda pues el débito galénico, merced a que ella –o élno depende, por lo menos privativamente de la conducta

desplegada por el médico, ni menos del grado de diligencia por el empleado, en la medida en que para dicho logro se requiere la concurrencia armónica –y eficientede un número plural de factores, en su mayoría imponderables, amén de aleatorios (alea

9 Testimonio del pediatra Alexander Rojas Clavijo. Versión concordante con lo obrante en la historia clínica. Fl 366. 10 Fl. 381. Testimonio del doctor Eduardo Molano Matallana.LRSG. 33-2009-0560-01 13 terapéutica), sumados a circunstancias intrínsecas de orden objetivo, como la edad; el medio o entorno del paciente (hábitat); el factor genético –o hereditario-, su capacidad de asimilación farmacéutica, etc.”11 . Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia 12 señaló que “la responsabilidad por el acto médico propiamente dicho, envuelve un reproche culpabilístico respecto de la diligencia, pericia y cuidados exigibles al facultativo. El nivel de esa exigencia se configura, principalmente, a partir de lo que establecen las reglas de la lex artis ad hoc, que constituye, en ese orden de ideas, el primordial criterio de valoración de la conducta médica, junto con un patrón de comparación que no es otro que el obrar de un buen profesional. Así las cosas, no puede exigirse del médico algo más, como una diligentia diligentissimi propia de la culpa levísima, sino la corrección que se espera de un buen profesional de su especialidad, es decir de quien acata debidamente los preceptos que gobiernan su ciencia, pero tampoco menos”.

8. Finalmente, en el proceso no se demostró que hubiera existido demora en la atención a la paciente cuando ingresó por urgencias el día 18 de enero de 2009, pues de acuerdo con el registro de

que gobiernan su ciencia, pero tampoco menos”.

8. Finalmente, en el proceso no se demostró que hubiera existido demora en la atención a la paciente cuando ingresó por urgencias el día 18 de enero de 2009, pues de acuerdo con el registro de entrada, aquella se suministró escasos diez minutos después del acceso. Por igual, no encuentra fundamento el Tribunal en la manifestación realizada por el actor, según la cual la responsabilidad de la demandada no se exige por el error de diagnóstico sino por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de salud, pues, de una parte, en la consignación de las pretensiones, éstas, literalmente se fundaron

11 Jaramillo J., Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Médica, Colección Ensayos 8, septiembre de 2002, página 212. 12 Providencia del ocho de agosto de 2011.LRSG. 33-2009-0560-01 14 en el actuar culposo de la EPS, en el “diagnóstico, tratamiento e intervención operatoria”, por lo que no es posible variar ese contenido factual y pretensional y, en segundo lugar, porque de existir algún incumplimiento de aquel contrato , éste no puede quedarse en la expresión abstracta y genérica y, por el contrario, debe obedecer a la presentación de unos acuerdos incumplidos de manera concreta, los cuales, deben especificarse y además, demostrarse para obtener una sentencia condenatoria. En armonía con lo expuesto, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión impugnada. En su lugar se niega el éxito de las pretensiones.

2. Costas en ambas instancias a cargo de los demandantes.

República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión impugnada. En su lugar se niega el éxito de las pretensiones.

2. Costas en ambas instancias a cargo de los demandantes.

Liquídense. El Magistrado sustanciador señala como agencias en derecho la suma de $1.000.000., a favor de las demandadas. Notifíquese. LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado Ponente Rad. 11001310303320090560-01LRSG. 33-2009-0560-01 15

ANA LUCIA PULGARIN DELGADO.

Magistrado Rad. 11001310303320090560-01

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARON.

Magistrado Rad. 11001310303320090560-01