TSDJ BOG SC - 34-200800120 03-(17-10-2012)

Proceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D.C.

SALA CIVIL DE DECISION

Bogotá D.C. Diecisiete (17) de octubre del año dos mil doce (2012)

Referencia: Proceso Ejecutivo Singular

Demandante: Centro Comercial Santafé

Demandado: Sociedad los Pinos S.A.

MAGISTRADO PONENTE: Álvaro Fernando García Restrepo Procede esta Sala de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, (proceso proveniente del Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito).

ANTECEDENTES A través de apoderado judicial, el Centro Comercial Santafé instauró demanda en contra de Sociedad Los Pinos S.A. señalando como hechos en que sustenta las pretensiones, los que a continuación se sintetizan:

1. La demandada es propietaria del Local No. 73, integrante del Centro

Comercial Santafé P.H. ubicado en la calle 185 No. 45– 03, edificio que se sometió al régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública No. 1656 del 24 de marzo de 2006 de la notaría sexta del circulo de Bogotá, con sus reformas.Proceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03

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2. El propietario demandado se obligó a cumplir con la ley y el reglamento de propiedad horizontal. En consecuencia se obligó a pagar las expensas, a explotar comercialmente el local, a abrirlo al público, a pagar las sanciones por incumplimiento de sus obligaciones.

3. Los importes por multas se destinan por la copropiedad a expensas comunes.

4. El propietario demandado incumplió con su obligación de abrir su local N3-73 al momento de la inauguración del Centro Comercial, siendo objeto de la sanción establecida en el reglamento de propiedad horizontal, el cual no ha sido objeto de impugnación, así como tampoco lo ha sido la sanción, a pesar de los varios requerimientos que se han efectuado por parte de la administración.

Con base en los anteriores hechos, la ejecutante fijó las pretensiones en los siguientes términos: Que se libre mandamiento de pago a su favor y en contra de La Sociedad Los Pinos S.A. por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($67.200.000,oo) por concepto de multa por la no apertura del establecimiento comercial, como expensa común a favor del centro comercial.

LA ACTUACION PROCESAL Presentada la demanda, el a quo libró el mandamiento de pago el 13 de mayo de 2008 por la por la suma de $67.200.000,oo por concepto de la obligación contenida en el título ejecutivo (certificado expedido por el representante legal del Centro Comercial Santafé (fl. 12).

Enterada la parte ejecutada de la providencia atrás señalada, a través de apoderado (fl.18), dentro del término propuso como defensa las excepciones de mérito que denominó: 1Falta de requisitos del título que se dice base deProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 3 la ejecución, soporta la excepción indicando que en el reglamento de la copropiedad, con meridiana claridad se refiere a los distintos pagos que puede llegar a exigir la administración y el que se pretende cobrar en el proceso hace referencia a una MULTA, la que para ser cobrada, exigía que se evacuara el procedimiento allí señalado, el cual es garantía del derecho de defensa y del debido proceso, sin que éste pudiera dejarse de lado. 2Inexistencia del Título Ejecutivo, que para que una obligación pueda ser base de la condena en el proceso de ejecución, debe ser expresa, clara y exigible, pero la que se pretende cobrar carece de dichos elementos, pues para que pueda ser exigible debió agotarse todo el procedimiento establecido en el reglamento para que se consolidara la llamada MULTA. 3Inexistencia de la obligación. Argumenta que el local del demandado se adquirió luego de la apertura del mismo, que en consecuencia no es aplicable la obligación de apertura simultánea con el centro, y debe estarse a lo preceptuado en el artículo 61 del reglamento de la copropiedad. 4Fuerza mayor y caso fortuito , aduce que el demandado

arrendó el local y que no fue posible su apertura por diversos problemas presentados en el puerto de Buenaventura, a donde llegarían las mercancías, hecho que fue notorio a nivel nacional y que se puso en conocimiento de la parte actora. 5Incumplimiento y mora de la demandante , indica que la actora no cumplió con su obligación de atender las peticiones del demandado acerca de las circunstancias relativas a la ocupación y apertura del local, incurriendo en conducta culpable. 6Ausencia de constitución en mora y de requerimiento. Como aparece en el texto del reglamento de copropiedad del Centro Comercial Santafé, para poder aplicar una multa y hacerla exigible, debieron llenarse ciertos requisitos que la demandante obvió, como es que nunca se le comunicó la cantidad que cobra al demandado y la fecha en que se hacía exigible. 7Falta de expresividad de la obligación, que de acuerdo con los documentos acompañados a la demanda nada se dice sobre el valor causado, el porqué, cuándo, desde qué fecha, y hasta qué día se causó la obligación, por lo que no reúne los requisitos del título ejecutivo. Por auto del 1º. de septiembre de 2011 se citó a las partes para adelantar la audiencia de conciliación y decreto de pruebas, teniendo en cuentaProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 4 las pruebas documentales, las testimoniales y los interrogatorios de las partes. Vencido el término, se corrió traslado para los alegatos de conclusión, del cual

hicieron uso las dos partes, haciendo énfasis en sus posiciones iniciales. La parte actora indica que se debe ordenar continuar con la ejecución ya que no se está discutiendo la validez del reglamento de propiedad horizontal; que está plenamente probado que la demandada es propietaria de un local comercial allí ubicado y conforme con el artículo 61 del reglamento se impuso una multa que no ha sido cancelada, y que de conformidad con la ley 675 en su artículo 48, se faculta al administrador de cobrar ejecutivamente cualquier obligación de tipo pecuniario. Por su parte el apoderado de la parte demandada reitera cada una de las excepciones planteadas a fin de desvirtuar que no es suficiente tener como título la certificación expedida por el representante legal de la actora. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia del 18 de mayo de 2012, el juzgador de descongestión dictó el fallo que definió la instancia, declarando no probadas las excepciones y en su lugar ordenó seguir adelante con la ejecución. Expuso como argumento, que dentro de los documentos que sirven de título ejecutivo están las certificaciones expedidas por los administradores de las copropiedades, y el artículo 48 de la nueva ley de propiedad horizontal establece el procedimiento ejecutivo a seguir. Que habiendo aportado la certificación del administrador, ésta es válida como título ejecutivo. Además, que dentro del reglamento de la copropiedad se determinaron las contribuciones que debían hacer los copropietarios de los bienes privados dentro de las cuales estaba la proveniente del incumplimiento de la apertura de los locales en ciertos plazos y que generaría una pena de $800.000.oo diarios, la cual se causaría sin necesidad de requerimiento alguno o constitución enProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 5

la cual se causaría sin necesidad de requerimiento alguno o constitución enProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 5 mora. Así, y habiendo incurrido en ella la entidad demandada, no quedó duda de la existencia de la obligación. LA IMPUGNACION Al invocar el recurso de apelación contra el fallo proferido en la primera instancia, la parte demandada manifestó su inconformidad, señalando que la sentencia adolece de graves fallas de apreciación probatoria permitiendo considerar hechos acreditados en el proceso, suponiendo prueba de hechos y pruebas ausentes de la misma. Que erró el juzgador al confundir la certificación del administrador de la copropiedad como requisito para la admisión de la demanda y librar el mandamiento de pago con el mismo, con las pruebas que se puedan tener en cuenta para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que desconoció los postulados de la ley 675 de 2001 acerca de los procedimientos establecidos en ella y el respectivo reglamento. Advierte que las multas deben seguir un procedimiento para su cobro, el cual debió establecerse en el reglamento para su imposición a fin de garantizar su debido proceso. Que tampoco tuvo en cuenta el a quo, que cuando el demandado adquirió el local ya había operado la apertura del centro comercial. Que en consecuencia, al tratarse de una sanción diferente a las expensas comunes, el procedimiento era otro. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nada encuentra la Sala para objetar respecto a la presencia de los presupuestos jurídico-procesales que requiere la codificación adjetiva para laProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03

Nada encuentra la Sala para objetar respecto a la presencia de los presupuestos jurídico-procesales que requiere la codificación adjetiva para laProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 6 correcta conformación del litigio, si se admite que se cuenta con una demanda correctamente formulada; con la capacidad de las partes para obligarse y para comparecer al proceso y con la competencia del juzgador para definir el asunto dejado a su consideración. Edifica el recurrente su censura contra la sentencia dictada en la primera instancia, argumentando que el juzgador se equivocó al dejar de considerar hechos acreditados, o suponiendo hechos, por lo que el fallo es equivocado e invirtió la carga de la prueba. Al respecto no puede olvidarse que el fundamento de las excepciones planteadas se soportó especialmente en dos argumentos, uno encaminado a destruir el título, y otro, soportado en que el título nació viciado, en concentrándose el escrito de apelación en este punto. Así, como quiera que la competencia del superior de conformidad con el artículo 357 del código de procedimiento civil solo permite estudiar la parte que fue objeto del recurso, y el demandado en su escrito se centra en que compró un local comercial mediante escritura pública el 10 de noviembre de 2006, esto es, en fecha posterior a aquella en que se predica el incumplimiento por la no apertura del mismo, sin que se probara la época de entrega real. Que además la ley 675 establece tal obligación para quien es propietario y si para la época en que se señala que ocurrió la falta el demandado no tenía tal condición, no podía imponerse la sanción. Como segundo argumento, se alega que al ser una sanción, no una

la época en que se señala que ocurrió la falta el demandado no tenía tal condición, no podía imponerse la sanción. Como segundo argumento, se alega que al ser una sanción, no una obligación pecuniaria, debió aplicarse lo previsto en los artículos 131 a 143 del reglamento de copropiedad que establece el procedimiento como se llega a la imposición de una multa sin que se diera aplicación al mismo. En consecuencia, en el escrito de apelación no se está atacando el título en cuando a su forma, esto es, si es expreso, claro o exigible, sino en su contenido, esto es lo que lo generó o motivó, lo cual es totalmente válido, másProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 7 aún cuando el litigio es entre las mismas partes que dieron lugar a ello, y se trata de un título ejecutivo al cual le cabe toda clase de excepciones. Sea lo primero entrar a establecer que cuando se habla de una obligación pecuniaria, se está haciendo referencia a una obligación económica, como son las expensas ordinarias y extraordinarias, las cuales no tienen discusión alguna; pero no ocurre así con las obligaciones no pecuniarias, u obligaciones de los copropietarios que no son económicas, que de conformidad con la ley tienen como consecuencia diversas sanciones, entre ellas las multas sucesivas tal como lo prevé el artículo 59 a saber: “ARTÍCULO 59. Clases de sanciones por incumplimiento de obligaciones no pecuniarias. El incumplimiento de las obligaciones no pecuniarias que tengan

su consagración en la ley o en el reglamento de propiedad horizontal, por parte de los propietarios, tenedores o terceros por los que estos deban responder en los términos de la ley, dará lugar, previo requerimiento escrito, con indicación del plazo para que se ajuste a las normas que rigen la propiedad horizontal, si a ello hubiere lugar, a la imposición de las siguientes sanciones: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-318 de 2002, bajo el entendido descrito en el resuelve de la sentencia.

1. Publicación en lugares de amplia circulación de la edificación o conjunto de la lista de los infractores con indicación expresa del hecho o acto que origina la sanción.

2. Imposición de multas sucesivas, mientras persista el incumplimiento, que no podrán ser superiores, cada una, a dos (2) veces el valor de las expensas necesarias mensuales, a cargo del infractor, a la fecha de su imposición que, en todo caso, sumadas no podrán exceder de diez (10) veces las expensas necesarias mensuales a cargo del infractor.

3. Restricción al uso y goce de bienes de uso común no esenciales, como salones comunales y zonas de recreación y deporte.

PARÁGRAFO. En ningún caso se podrá restringir el uso de bienes comunes esenciales o de aquellos destinados a su uso exclusivo.”Proceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03

8 De conformidad con lo anterior, es necesario observar si las obligaciones establecidas en cabeza del aquí deudor, y que ahora se pretende cobrar son de clase pecuniaria o no, es así como en el reglamento de propiedad horizontal en su artículo 61, parágrafo primero, previó que: “a partir de lo pactado por cada propietario adquiriente de locales con el promotor, todos los locales comerciales de la primera etapa entregados por el PROPIETARIO INICIAL del Centro Comercial a terceros con anterioridad al doce (12) de febrero de dos mil seis (2006), deberán abrir al público los establecimientos de comercio a más tardar el doce de mayo de dos mil seis, fecha de apertura al público del CENTRO COMERCIAL; si la entrega por el PROPIETARIO INICIAL del Centro comercial se efectúa con posterioridad al doce (12) de febrero de dos mil seis (2006), deberán abrir al público los establecimientos de comercio a más tardar dentro de los noventa (90) días calendario subsiguientes a la fecha de la respectiva entrega; el incumplimiento de estas obligaciones contractuales, sin necesidad de requerimiento alguno o constitución en mora, generará una pena diaria de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) mientras subsista este incumplimiento, o hasta que la copropiedad imponga la respectiva sanción por incumplimiento al reglamento de propiedad horizontal de que trata el siguiente artículo, la pena diaria fue pactada por cada propietario con el promotor del proyecto, quien la cedió al CENTRO COMERCIAL, en consecuencia el propietario infractor la deberá pagar a la persona jurídica del CENTRO COMERCIAL SANTAFE ETAPA 1.” Así las cosas, la obligación incumplida no es pecuniaria, esto es, no es de dinero, pues la multa que se pacta de $800.000 diarios es una consecuencia

SANTAFE ETAPA 1.” Así las cosas, la obligación incumplida no es pecuniaria, esto es, no es de dinero, pues la multa que se pacta de $800.000 diarios es una consecuencia del incumplimiento en la apertura de local y no es la obligación principal, pues se reitera que la obligación era de HACER y no monetaria. De otra parte, una es la renuncia al requerimiento para cancelar la multa impuesta por el incumplimiento de su obligación, y otra es la renuncia al derecho de defensa, que como bien lo advierte el artículo inmediatamente siguiente dice:Proceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 9 ARTÍCULO 60. Las sanciones previstas en el artículo anterior serán impuestas por la asamblea general o por el consejo de administración, cuando se haya creado y en el reglamento de propiedad horizontal se le haya atribuido esta facultad. Para su imposición se respetarán los procedimientos contemplados en el reglamento de propiedad horizontal, consultando el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción e impugnación . Igualmente deberá valorarse la intencionalidad del acto , la imprudencia o negligencia, así como las circunstancias atenuantes, y se atenderán criterios de proporcionalidad y graduación de las sanciones, de acuerdo con la gravedad de la infracción, el daño causado y la reincidencia. PARÁGRAFO. En el reglamento de propiedad horizontal se indicarán las conductas objeto de la aplicación de sanciones, con especificación de las que procedan para cada evento, así como la duración razonable de las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo precedente, de la presente ley. Esto es, que debe existir un procedimiento para la imposición de las

procedan para cada evento, así como la duración razonable de las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo precedente, de la presente ley. Esto es, que debe existir un procedimiento para la imposición de las mismas conforme lo ordenado por la ley 675 al artículo antes citado y que debe estar previsto en el reglamento de propiedad horizontal de la actora, pues lo dicho no es letra muerta, ni un simple capricho de la ley ni la Asamblea de Propietarios o el Consejo de Administración, sino que para ello se requiere que se cumpla con unos requisitos pues la ley 675 de 2001, que dispone que se deben cumplir varias condiciones para que la imposición de sanciones tenga asidero legal y así la multa económica nazca a la vida jurídica pasos que son:

1. Previo requerimiento. Debe notificarse al contraventor sobre la falta cometida indicando de qué se trata. 2 . Determinación del organismo que impone la sanción. Ya sea el administrador el consejo o un comité especial para ello previo cumpliendo del debido proceso.

3. Un procedimiento previamente contemplado en el reglamento de propiedad horizontal.Proceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03

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4. Notificación de la iniciación del proceso de imposición de sanciones. 5 . Términos para que el posible contraventor pueda ejercer su derecho defensa, esto es controvertir la prueba o justificar su actuar, o acreditar los condiciones atenuantes o que lo exonere de la sanción.

6. Las Pruebas que sean analizadas en forma correcta. 7 . Descargos. Indica la ley que de la justificación de su falta, deberá valorarse la intencionalidad del acto, imprudencia o negligencia, atenuantes, gravedad de la infracción, daño causado y reincidencia, atendiendo los criterios de proporcionalidad, y rango de sanciones.

De tal forma que, si no se cumplen por lo menos estos presupuestos de ley, la imposición de sanciones se convierte en una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, y aquella persona que haya sido afectada con una multa o sanción, sin el justificación legal, el titulo será inexistente. No puede olvidarse que dentro de los principios orientadores de las norma de la ley de propiedad horizontal el numeral 5 del artículo 2 de la ley 675 de 2001, ordena, “Las actuaciones de la asamblea o del consejo de administración, tendientes a la imposición de sanciones por incumplimiento de obligaciones no pecuniarias, deberán consultar el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción e impugnación.”, el debido proceso es un derecho fundamental constitucional contemplado en el artículo 29 de nuestra Constitución Política que previene que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa...con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Y al estar previsto un procedimiento dentro del reglamento de la parte actora en el artículo 134 para la imposición de las sanciones y sin que se hubiere acreditado que se agotó el

mismo no podía proceder el Administrador a la Imposición de la Sanción. Si bien, existe una acción de tutela interpuesta por el demandado la cual fue negada, y dentro de sus considerandos se indicó que fue escuchado, también lo es que esta fue negada ante la existencia de otros mecanismos, y no era la sede para valorar si en verdad se imprimió el procedimiento previsto enProceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 11 el reglamento de la propiedad horizontal, pues de los documentos allegados en copia que tratan de unos requerimientos no son suficientes ni suplen el debido proceso previsto en el régimen de propiedad horizontal. Por otra parte, para el caso en estudio se tiene que del certificado de libertad visto a folio 4, se desprende la existencia del local comercial N3-73 de la etapa 1, del cual fue su propietario inicial INVERSIONES LA BASTILLA, con quien se constituyó el reglamento de propiedad horizontal del 27 de marzo de 2006, y éste en forma posterior lo enajenó al aquí deudor el día 10 de noviembre de 2006, pero no existe prueba alguna que la entrega del mismo hubiere sido anterior a la suscripción de la escritura, de lo que se extrae que la obligación de apertura del establecimiento de comercio si se contabiliza desde el momento de su adquisición era a los a más tardar a los 90 días siguientes, que si se presume que fue el mismo día de la firma de la escritura, sería el 10 de enero de 2007, por tanto en verdad no existiría ningún

incumplimiento. Sin otro argumento se ha de revocar la sentencia de primera instancia y se ha de declarar la prosperidad de la excepción denominada como INEXISTENCIA DEL TITULO EJECUTIVO por la falta de agotar el procedimiento establecido en el reglamento. DECISION En virtud de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. en sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá (proceso proveniente del Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá).Proceso ejecutivo singular Centro Comercial Santafé contra Sociedad Los Pinos S.A 34-200800120 03 12 SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de mérito propuesta, denominada INEXISTENCIA DEL TITULO EJECUTIVO por la falta de agotar el procedimiento establecido en el reglamento.

TERCERO: DECLARAR terminado el proceso y en consecuencia decretar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en este proceso.

CUARTO: CONDENAR en las costas a la parte actora en ambas instancias. Liquídense.

Para el efecto se fija como agencias en derecho en esta instancia la suma de $3.000.000,oo

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ

Magistrada JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA Magistrado Proyecto discutido y aprobado en sala civil de decisión del día 3 de octubre del año 2012