TSDJ BOG SC - 36 -2008 -00282 - 01-(27-02-2013)

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Proceso: Ordinario.

Demandante: Pedro Enrique González Vargas y Otros Demandado: Urbanizadora Santa Fe de Bogotá Urbanza S.A Apelación Sentencia 36 -2008 -00282 - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil el 6 de febrero de 2013, acta 4

Bogotá D. C., veintisiete de febrero de dos mil trece. Resuelve la Sala el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia emitida el pasado diecisiete de julio, por el Juzgado Trece Civil del Circuito de descongestión de esta ciudad, dentro del proceso ordinario adelantado por Pedro Enrique González Vargas, Yolanda Artunduaga de González, Jeannette Orjuela Mejía, María del Pilar Hoyos Martínez, Mary Luz Betancur Tamayo, Belisario Borda Arias, Martha Lucía Zapata Parra, Germán Velandi a González, Rafael Tovar Jiménez, Luis Augusto Vega Torres, Flor Margi Malagón Ortiz, Magnolia Parra Patiño, Jorge Humberto Muñoz Ortíz, Aura Susa Martínez Escobar y Carolina Lucía Ospina Echandía, contra Urbanizadora Santa Fe de Bogotá Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A.

I. ANTECEDENTES

Los demandantes, por intermedio de apoderado judicial, llamaron a responder en juicio a las sociedades Urbanizadora Santa Fe de Bogotá Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe25

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25 S.A., con el ánimo de que en sentencia que ponga fin a la instancia se declare a las demandadas solidaria y extracontractualmente responsables por haber promocionado y publicitado el proyecto inmobiliaria Montecarlo II Parque Residencial, anunciando la venta de casas de 178 metros cuadrados y haber vendido inmuebles con áreas que oscilan entre 128 Mts2 y 154.24 Mts2 y, como consecuencia de ello se les condene al pago del daño emergente irrogado, que se manifiesta en el valor total de los metros cuadrados que fueron ofrecidos y vendidos pero no entregados por parte de la constructora. Como fundamentos fácticos de la acción se planteó que por intermedio de un documento privado las sociedades demandadas Urbanizadora Santa Fe de Bogotá Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A., constituyeron un consorcio con el propósito de desarrollar el proyecto inmobiliario Parques de Catinga que daría lugar a la construcción del conjunto residencial “Montecarlo” II, ubicado en la carrera 56 No. 147 – 58, promocionando la venta de las unidades de habitación a través de folletos publicitarios, vallas y revistas especializadas donde, además de la descripción de los inmuebles, se ofrecían casas de

178 metros cuadrados. Con base en dichas informaciones, especialmente en lo que toca con el espacio en metros cuadrados ofrecidos y su relación con el precio de cada inmueble, los futuros compradores negociaron sobre planos pagando el valor de la cuota inicial con el fin de perfeccionar posteriormente el contrato de venta, suscribiendo la respectiva escritura pública. Señalaron que cada uno de los compradores pagó la cuota inicial con base en la información que les había sido suministrada hasta ese momento, percatándose de26 LRSG. Exp. 2008 - 282 26 la diferencia entre lo realmente ofrecido y lo publicitado en el instante de la firma de las promesas de compraventa que se suscribieron dos años después de los pagos iniciales, momento en el cual, por supuesto, ya se había tomado la decisión de comprar. Notificada la demandada del proveído admisorio, se opuso al éxito de las aspiraciones procesales, formulando para el efecto, las excepciones de mérito que denominó: i). falta de legitimación en la causa por pasiva. ii). Inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios según lo solicitado en la demanda y a cargo de las demandadas. iii). culpa exclusiva de los demandantes. iv) inexistencia del nexo causal. v). inexistencia del daño reclamado. vi). cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes. vii). prescripción o caducidad

II. EL FALLO DEL A QUO El juzgado de conocimiento dirimió el conflicto denegando las pretensiones de la demanda tras considerar que en el presente

asunto no se acreditó que las sociedades demandadas hayan actuado de mala fe, por lo que no puede derivarse responsabilidad de estas de conformidad con lo prescrito en el artículo 863 del Código de Comercio en tanto que, según las previsiones de la norma en cita, para que pueda enrostrarse a otro la obligación de indemnizar los perjuicios derivados de la etapa preliminar deben tener como fuente un actuar de mala fe que, en su sentir, no fue acreditado en el proceso de la referencia.27

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III. EL RECURSO Contra lo así decidido se alzó el apoderado de la parte demandante, argumentando que la demanda no fue contestada en los términos exigidos por el Código de Procedimiento Civil habida cuenta que, no obstante haberse propuesto excepciones de mérito, los hechos que las respaldan no guardan relación con lo alegado imposibilitando el estudio de las mismas, por lo que en su sentir, debe darse aplicación a lo dispuesto en los artículo 95 y 97 ib. tomando como indicio grave en contra, la actitud irregular asumida por la parte demandada.

Adicionalmente a ello, señaló que se trata de una responsabilidad extracontractual proveniente de la publicidad engañosa utilizada por las demandadas y no de una responsabilidad dimanada del contrato de promesa o de la compraventa, pues, el área que se describe en las escrituras son las que corresponden a la realidad de los inmuebles objeto de tales contratos. Agregó, combatiendo los basamentos de la sentencia, que las resoluciones emitidas por

la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se sanciona a las demandadas por publicidad engañosa y que fueron regularmente aportadas al proceso, dan cuenta de la mala fe con las que éstas actuaron excluyendo cualquier posibilidad de que, bajo esos presupuestos, pueda inferirse que se actuó con buena fe exenta de culpa en los términos del artículo 863 del Código de Comercio, arguyendo, adicionalmente, que la disconformidad entre lo publicitado y lo entregado se acreditó a través de una pluralidad de medios de convicción obrantes en el expediente, como pruebas documentales o los interrogatorios de parte recibidos de los representantes legales de las sociedades demandadas.28

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28 De otro lado y frente al valor de confesión que se impuso en contra de los señores González y Borda, alegó que si bien éstos no acudieron a rendir los interrogatorios a los que fueron citados, sus esposas si lo hicieron deponiendo sobre la situación de los inmuebles y de las mismas circunstancias fácticas que se alegaron como respaldo de las pretensiones, lo cual debe ser tenido en cuenta en su valoración. Por último, resaltó que en el presente caso, además del hecho dañino que se manifiesta en la publicidad engañosa utilizada por las demandadas, se encuentran acreditados los restantes elementos de la responsabilidad, esto es, el daño y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Son tantas las formas de obligarse y tan diverso el contenido de las estipulaciones entre particulares, como las modalidades, métodos o procedimientos para llegar a los acuerdos que generan el nacimiento de las obligaciones que encuentran su fuente en el contrato.

En efecto, al contrato, como acto dispositivo de intereses

las estipulaciones entre particulares, como las modalidades, métodos o procedimientos para llegar a los acuerdos que generan el nacimiento de las obligaciones que encuentran su fuente en el contrato. En efecto, al contrato, como acto dispositivo de intereses particulares, se puede arribar tras la mera conversación acerca de los detalles esenciales del negocio sobre los que, ya sea por la simplicidad de lo convenido, por la facilidad de que dota a los negocios la rutina, por la masificación de los contenidos obligacionales, por la consensualidad del negocio a celebrar o por29 LRSG. Exp. 2008 - 282 29 la urgencia que apremia su celebración, no hay mucho por discutir, así como tampoco es profuso el tiempo que discurre entre l os acercamientos previos y el nacimiento a la vida jurídica de la convención que los ata y constriñe al cumplimiento de las prestaciones que de allí surgen. Pero también puede suceder que las exigencias del tráfico jurídico, la complejidad de los compromisos, la necesidad de satisfacer solemnidades ab substantiam actus que determinan la existencia del contrato, la importancia de los intereses en juego o la mera prudencia, impongan o aconsejen establecer unas conversaciones preliminares con el fin de abonar el camino hasta desembocar en un contrato que, además de acatar todos los requisitos legales, debe, por sobre todo, resultar idóneo para satisfacer las necesidades que impulsaron la celebración de las estipulaciones que ahora condicionan el accionar de cada una de las partes de conformidad con el tenor de la prestación debida. Ilustrativo resulta entonces entender que “la combinación de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad común, no se logra mediante un prodigio metafísico, no de manera instantánea;

conformidad con el tenor de la prestación debida. Ilustrativo resulta entonces entender que “la combinación de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad común, no se logra mediante un prodigio metafísico, no de manera instantánea; requiere un proceso de gestación denominado iter contractus o iter consensos, más o menos extenso, más o menos arduo, según las hipótesis, en el cual la doctrina ha señalado jalones o etapas , algunas necesarias y otras eventuales o contingentes. Este proceso de gestación, que comienza con el primer contacto o acercamiento de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como las tratativas iniciales, y que termina al lograrse el consentimiento, requiere la intervención de elementos diversos en distintos momentos de tiempo y adquiere singular interés no sólo ante la posibilidad de que surjan en ese periodo supuestos negociales autónomos, sino también por la eventual intervención30 LRSG. Exp. 2008 - 282 30 de hechos perturbadores del proceso normal de gestación del acuerdo o voluntad común1 . Tal es la importancia del camino recorrido, que los pormenores de tales discusiones son tenidos en cuenta en algunos casos y bajo ciertas circunstancias, como condición indispensable para garantizar la saludable construcción del consentimiento de cada una de las partes y, en caso de discrepancias en la ejecución del acuerdo, para estimar la verdadera intención de los contratantes, de modo que sea posible valorar, con base en ello, las responsabilidades que se deducen por los daños derivados de la malformación del contrato, la ruptura injustificada de las

conversaciones, o la frustración de las expectativas que razonablemente se esperaba obtener del negocio celebrado, cuyo origen pueda encontrarse atado causalmente al desacatamiento de deberes que, aun ante la inexistencia del acuerdo definitivo, estaban las partes en la obligación de respetar. Entonces, “las partes que todavía no son deudor y acreedor, pero que están en camino de serlo, se deben recí proco respeto a sus respectivos intereses. La actividad que se exige aquí podría calificarse de lealtad de las cosas, desengañándola de eventuales errores, hábito de hablar claro, que exige poner de manifiesto y con claridad a la otra parte la situación real reconocible y, sobre todo, abstenerse de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinación de la voluntad de la otra parte” 2 . De ello surge como evidencia, que el mero contacto social pretérito del contrato imponga a cada una de las partes cargas positivas, deberes concretos, cuyo

1 Mosset, Iturraspe, Jorge. Piedecasas Miguel, Responsabilidad Civl y Contratos, Responsabilidad Precontractual. Página. 108 2 Emilio Betti. Teoría General de las obligaciones, Trad. José Luis de los Mozos31 LRSG. Exp. 2008 - 282 31 desobedecimiento pueda representar un “factor de imputación de responsabilidad, consistente en el incumplimiento (culpa), injustificado de determinados deberes que en la formación del contrato debían cumplir las partes.”3

Por ello se ha dicho que la responsabilidad no se deriva únicamente del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, sino que, también se es responsable de los daños que se puedan ocasionar cuando en las tratativas preliminares, en las conversaciones antecedentes, no se ha procedido con la rectitud y probidad que resulta exigible a fin de satisfacer el debido respeto que merecen los intereses de la contraparte. Dicho principio de responsabilidad opera “durante el periodo precontractual, sea éste de meras tratativas, o de oferta seguida de aceptación que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta que aparece aun con independencia del surgimiento de un vínculo jurídico, pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la “buena fe exenta de culpa, según lo declara el artículo 863”4 del Código de Comercio. Con base en tales premisas, debe resaltarse que en cada una de las etapas que preceden la celebración del contrato, esto es desde el uso de la genérica publicidad, de la que se niega carácter vinculante 5 , hasta la presentación de la oferta y su

3 Monsalve Caballero, Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información, una perspectiva europea. 4 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de agosto de 2002, M.P, José Fernando Ramírez Gómez. 5 ARTÍCULO 847. <OFERTA DE MERCADERIAS>. Las ofertas de mercaderías, con

indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las características de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna.32 LRSG. Exp. 2008 - 282 32 aceptación, deben acatarse deberes secundarios 6 que emanan del principio de la buena fe, y que imponen a cada uno de los futuros contratantes cargas positivas que tienen como propósito exigir de cada ellos un actuar probo y diligente que los hace responsables de los daños que se puedan generar verbigratia, por la ausencia o insuficiencia de la información determinante en la construcción del consentimiento; deberes que “son más intensos en quienes se dedican habitual y profesionalmente a la venta, ya de manera exclusiva, concurrente o conexa con otras actividades, verbi gratia, con la construcción, sea por si mismo o por otro, en cuyo caso, han de adoptar todas las medidas exigibles, razonables e idóneas para conocer o informar el exacto estado de la cosa”7 .

3. Uno de tales deberes que surgen del contacto social preliminar y concertado en la negociación de un futuro contrato es el de información, por medio del cual se exige a cada una de las partes, especialmente a aquella que en razón de su profesión y especialidad detente el conocimiento detallado acerca del objeto a contratar, que informe a la otra sobre los aspectos que resulten determinantes para edificar el convencimiento de que lo que se ofrece se compadece con las necesidades que impuls an la celebración del acuerdo.

6 Solarte, Rodríguez, Arturo, la Buena Fe y los Deberes Secundarios de Conducta “el

determinantes para edificar el convencimiento de que lo que se ofrece se compadece con las necesidades que impuls an la celebración del acuerdo.

6 Solarte, Rodríguez, Arturo, la Buena Fe y los Deberes Secundarios de Conducta “el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan “deberes secundarios de conducta”, “deberes colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos”, tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe. Se señala que su origen está en planteamientos realizados por juristas alemanes, como STAUB y STOLL, a comienzos del siglo XX60, así como a la labor de doctrinantes de la talla de DEMOGUE en Francia 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2009, Magistradoponente: William Namén Vargas, p. 25.33

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33 Así las cosas, ha de valorarse que en no pocas oportunidades el primer contacto que se tiene entre los candidatos a ser parte del negocio futuro, es a través de la publicidad o propaganda comercial, la cual, en términos de la normatividad vigente para la época en que acaecieron los hechos que respaldan las

pretensiones elevadas por la demandante, refiere a “todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”8 .

Es entonces la publicidad una alternativa legítima en manos de los productores, proveedores, o comercializadores, para impactar positivamente en los consumidores a quienes va dirigida con el propósito de que, mostrándose llamativos los productos o servicios ofrecidos, incluso, muchas veces en extremo ventajosos o útiles, aquellos resulten inclinando su decisión de compra en su favor dejando de lado las demás opciones del mercado. En tal proceso se reconoce que, aun cuando la finalidad de la publicidad no es otra que la de mostrar las bondades de lo ofrecido, pues nadie esperaría que se publicitara para desestimular la propia opción de venta, el respeto de los consumidores conlleva la necesidad de garantizar sus derechos desde ese mismo momento y no sólo a partir de la oferta o de la adquisición material del bien, pues es aquel el instante desde el cual empieza a fraguarse la decisión de comprometerse en un negocio cuyo éxito, circundado por la satisfacción de las

8 Literal “d” artículo 1 Decreto 3466 de 198234 LRSG. Exp. 2008 - 282 34 expectativas subyacentes, depende en gran medida de la

información recibida por parte de quien es profesional en los negocios, razón por la que se le exige no superar el límite de lo aceptable, en la necesidad de incentivar o estimular la compra, garantizando la veracidad de lo publicitado so pena de hacerse responsable de los daños generados por el equívoco al que se induce a los consumidores que, confiando en la seriedad de su comportamiento, ejecutan actos tendientes a la adquisición de los bienes ofrecidos sobre la creencia legítima y fundada de que lo que se les ha mostrado responde a una realidad, seriedad que se finca en la presunta probidad del comerciante. En franco y abierto reconocimiento de lo planteado, el mismo Estatuto del Consumidor dispone que “toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.”9 Ello se justifica, porque, en sociedades como la nuestra, en medio del vertiginoso avance del comercio y el crecimiento inusitado de la complejidad que lo caracteriza, “el consumidor está, en buena medida, “forzado a confiar en la apariencia, en lo que se muestra como verdad o realidad: el producto, su calidad, duración etc” 10,

9 Art. 14 Decretp 3466 de 1982 10 Ob. Cit, pag. 3035

medida, “forzado a confiar en la apariencia, en lo que se muestra como verdad o realidad: el producto, su calidad, duración etc” 10,

9 Art. 14 Decretp 3466 de 1982 10 Ob. Cit, pag. 3035 LRSG. Exp. 2008 - 282 35 pues las dificultades intrínsecas de las relaciones sociales que protagonizan la celebración de los acuerdos y la asimetría que existe entre el conocimiento del usuario medio y el que detenta el comerciante como profesional en el mercado, surge como razonable esperar que en medio de estas circunstancias el comprador, por muy cauto y diligente que sea, se halle en la imposibilidad de encontrar la verdad detrás del artificio o de la reticencia, unas veces porque simple y llanamente no posee la pericia para emprender semejante empresa, o, le resulta oneroso en términos de tiempo y dinero, y otras porque le es lícito fiarse de la información recibida porque se está negociando con una persona experta en tales menesteres de la cual se espera, que regida por la carga de cuidar del mercado, no defraude la confianza despertada en sus clientes. Por ello se condena toda publicidad que se “torna engañosa y, por tanto, desleal, en los eventos en que “el mensaje que difunde un anunciante (…) contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los

consumidores a los que se dirige una representación distorsionada de la realidad”. “El descrito efecto nocivo puede verificarse no sólo en los casos en que las características y propiedades del producto o servicio que se anuncian al público sean falsas, sino también en aquellos que, aunque verdaderos, los datos otorgados tengan la virtualidad de engañar al destinatario del mensaje y, además, en eventos en los que el anunciante elude su obligación de suministrar la información suficiente sobre las características del bien o servicio36 LRSG. Exp. 2008 - 282 36 que promociona” 11, esto es, la “necesaria o idónea para que el consumidor se forme una opinión acerca de la oferta planteada y tome una decisión de si aceptar o rechazar la misma”.12 Lo anterior quiere decir que no es indiferente para el “ordenamiento las informaciones engañosas o, en su caso, la reticencia de los contratantes en la fase preliminar de las negociaciones;” dado que “por supuesto, (…) dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten”13. Entonces, la publicidad engañosa -bien por la insuficiencia de la

información suministrada, ora por el ocultamiento de información relevante-, es y debe ser reprobada por el ordenamiento, no sólo porque de ello ciertamente se deriva un beneficio para el comerciante que no le es lícito obtener, habida cuenta de la transgresión de los principios con la que se obtuvo la atención no merecida del consumidor medio, así sea en mínima parte, sino porque, además, ello puede constituirse como fuente de daños cuya reparación estará a su cargo por resultarle imputable el

11 Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 04 de 16 de febrero de 2009. 12 Jaeckel Kovacs, Jorge. Publicidad Engañosa. Análisis Comparativo. Revista Jurisconsulto. Cámara de Comercio de Bogotá. Número 8. 2004. Pág. 16. 13 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de diciembre de 2001. Mp. Jorge Antonio Castillo Rugeles.37 LRSG. Exp. 2008 - 282 37 perjuicio, que, en todo caso, será objeto de prueba dentro de cualquier proceso de responsabilidad civil. El contenido del deber de informar se acota, de este modo, “a lo que sea relevante y suficiente con miras a la toma de decisión. La importancia de la cuestión, radica cuando la falta de información determinó al consentimiento, entendiéndose ello en el sentido que lo que no ha sido revelado ejerció una influencia tal sobre el cocontratante que, de haber conocido la información que no fue comunicada (reticencia) o falseada, no hubiera concluido el contrato, o lo habría hecho bajo otras

condiciones más favorables”14 En ese sentido se le exige al productor, comerciante, distribuidor, constructor, que indique a las personas con las que se relaciona o puede llegar a relacionarse los "aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran. Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generar en la otra parte si éstos no son suministrados”.15

14 Rengifo García, Ernesto, el Deber Precontractual de Información, página 5 15 LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Rubinzal - Culzoni Editores.38

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4. No sobra advertir que, para efectos de imputar el resultado dañino a la persona llamada en juicio, resulta indispensable la acreditación de los elementos estructurales de la responsabilidad, esto es, el incumplimiento de una obligación legal o convencional, el daño, y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo, por manera que, cuando se trata de endilgarle a otro los perjuicios

provocados por la inexactitud de la información que estaba obligado a suministrar en forma veraz y completa, no basta con que se acredite la infracción al deber de conducta, sino que será menester, en todos los casos, que el demandante acredite la existencia de un daño directo, personal, cierto, antijurídico, y subsistente y, además, que este fue directamente provocado por el actuar del demandado.

5. Descendiendo al caso que ocupa la atención del Tribunal se destaca que los demandantes reclaman de Urbanizadora Santa Fe de Bogotá Urbansa S.A, Inversiones Alcabama S.A e Ingeurbe S.A., la indemnización de los perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual en la que aquellos incurrieron por haber promocionado y publicitado el proyecto inmobiliario Montecarlo II Parque Residencial, anunciando la venta de casas de 178 metros cuadrados, cuando en realidad ellos vendieron inmuebles con áreas que oscilan entre 128 Mts2 y 154.24 Mts2, solicitando, consecuencia de ello, se les condene al pago del daño emergente irrogado, que se manifiesta en el valor total de los metros cuadrados que fueron ofrecidos pero no entregados por parte de la constructora.

Expuso el a quo que, no obstante encontrarse acreditado que los demandados incurrieron en publicidad engañosa, por cuanto en los proyectos inmobiliarios se ofrecieron casas de 178 mts2 y que39 LRSG. Exp. 2008 - 282 39 en las promesas de compraventa como en las escrituras públicas

las áreas privadas resultaron ser menores, debido a que dentro del espacio publicitado se tuvieron en cuenta los metros correspondientes a las áreas comunes de uso exclusivo como las terrazas o los parqueaderos, no hay lugar a condenar a las demandadas en los términos solicitados habida cuenta que brillaba por su ausencia medio de convicción mediante el cual se acreditara el proceder de mala fe de las sociedades demandadas, requisito sine qua non de la responsabilidad precontractual en los términos del artículo 863 del Código de Comercio. Son hechos incontrovertidos que durante el proceso de comercialización de las casas se ofrecieron para la venta inmuebles de 178 y 179 Mts2; así mismo, que para ello se utilizaron los avisos que fueron allegados con la demanda y que al momento de firmar las promesas de compraventa se enteró a los compradores que las áreas de carácter privado, y por tanto, las que iban a ser objeto de transferencia de dominio, en virtud del contrato de compraventa, oscilaban entre de 144.53 y 168.39 Mts2, teniendo en cuenta que el restante espacio ofrecido detentaba la calidad de bien común, pero de uso exclusivo de los adquirientes. Sobre el tópico advierte el Tribunal que no fue afortunado el Juez de primera instancia al colegir que por no haberse probado actuar de mala fe ello equivale a haberlo hecho bajo la égida de la buena fe exenta de culpa en los términos del artículo 863 del Código de Comercio, pues contrario a lo afirmado en la providencia

impugnada, la norma lo que exige en esta etapa previa al contrato, es un comportamiento signado por la buena fe y no la prueba de la mala fe, muchas veces difícil, al extremo, de40 LRSG. Exp. 2008 - 282 40 demostrar. En efecto, no puede dejarse en el olvido que aun cuando no se acredite que se actúo con alevosía en el propósito de engañar a los consumidores, esto no conduce a liberar la responsabilidad del comerciante en la fase precontractual, que exige omisiones ó acciones positivas y concretas que emergen del axioma en comento, para imprimirle corrección y lealtad a la relaciones del comercio, máxime, cuando hay un denotado interés del ordenamiento en proteger a quien puede resultar afectado por la potencia con la que suelen imponerse los comerciantes en el mercado. En ese orden, comporta memorar que la buena fe exenta de culpa se revela como un principio “con sujeción al cual deben actuar las personas -sin distingo algunoen el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de ín