TSDJ BOG SC - 36-98-1178-01-(16-07-2004)

República de Colombia Rama Judicial 36-98-1178-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., dieciséis de julio de dos mil cuatro.

Magistrado Ponente: CARLOS JULIO MOYA

COLMENARES.

Ref. Abreviado de GERMÁN RODRÍGUEZ RICO y LUIS

HERNANDO GONZÁLEZ ARDILA contra

TRANSPORTES FONTIBÓN S.A.

Discutido y aprobado por la Sala en sesión de 14 de julio de 2004, según Acta N° 27 de la misma fecha. Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó en este asunto el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el día nueve de julio de dos mil uno.Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 2 ANTECEDENTES Los señores GERMÁN RODRÍGUEZ RICO y LUIS HERNANDO GONZÁLEZ ARDILA, convocaron mediante proceso abreviado de Impugnación de Acta de Asamblea, a TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. solicitando lo siguiente: “ 1 . QUE SE DECLAREN NULOS LOS ACTOS DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE TRANSPORTES FONTIBÓN S.A., CELEBRADA EL DÍA 25 DE JULIO DE 1998, en cuanto se refieren a las siguientes decisiones tomadas dentro de la misma: a) La decisión consistente en modificar el artículo 2° de los estatutos de TRANSPORTES FONTIBÓN S.A., por cuanto para hacerlo se requería no sólo aprobar una proposición presentada en tal sentido a la Asamblea General, sino

a) La decisión consistente en modificar el artículo 2° de los estatutos de TRANSPORTES FONTIBÓN S.A., por cuanto para hacerlo se requería no sólo aprobar una proposición presentada en tal sentido a la Asamblea General, sino también aprobar el nuevo texto del artículo 2° del cuerpo estatutario reformado, es decir, con su redacción definitiva, lo cual no se hizo, tal como consta en el acta registrada en la cámara de comercio (sic) que se anexa a la presente demanda. b) La decisión tomada por la Asamblea General consistente en aprobar para la oferta preferencial de las nuevas acciones a los actuales socios una relación de “tres por uno (3,5x1) (Sic)”. Esto por cuanto, en primer lugar, se incurrió en una abierta contradicción al señalar en letras una cifra y en números otra y así quedó registrada en el acta, sin que haya hasta la fecha claridad sobre la relación que pretendía aprobar la asamblea general. En segundo lugar, por cuanto, en cualquiera de los dos supuestos (3x1 ó 3,5 x 1) esta (sic) decisión violaba abiertamente el parágrafo del art. 3° de los estatutos, pues la relación correcta era de 4,75 x 1. De tal suerte que con esa contradictoria y en cualquier caso errónea relación supuestamente aprobada, se menoscabaron los derechos de los socios, pues en la primera vuelta las acciones a colocar en forma preferencial llegarían a sólo 10.300.000, cuando en realidad, con la relación correcta, deberían ascender a 14.000.000.Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 3 c) La supuesta designación de los señores LINOS PAEZ, JORGE GONGORA y AUDELO AVILA para integrar la comisión revisora del acta,

3 c) La supuesta designación de los señores LINOS PAEZ, JORGE GONGORA y AUDELO AVILA para integrar la comisión revisora del acta, según aparece en el texto de la misma registrada en la Cámara de Comercio, por cuanto dicha designación no fue realizada por la Asamblea General de Accionistas, y por ende la comisión no se integró de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16, numeral 5°, y 26° de los estatutos de la sociedad.

2SE DECLAREN NULAS LAS SIGUIENTES DECISIONES DE LA JUNTA

DIRECTIVA DE ACCIONISTAS DE TRANSPORTES FONTIBÓN S.A.,

RELACIONADAS CON LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA CELEBRADA EL DÍA 25 DE JULIO DE 1998. a - La decisión tomada por la Junta Directiva de aprobar el reglamento de colocación de acciones, en su reunión del 2 de septiembre de 1998 , por cuanto dicha aprobación era de exclusiva competencia de la Asamblea General de Accionistas, según el artículo 3° de los estatutos y además, el reglamento no podía entrar a regir sin que se hubiera registrado la supuesta reforma del artículo 2° del Estatuto de la solidaridad, (sic) lo cual ocurrió con posterioridad a la decisión en cuestión de la Junta Directiva. b - La decisión de la Junta Directiva tomada el día 2 de septiembre de 1998 al expedir el supuesto reglamento de colocación de acciones, consistente en ordenar colocar las acciones en oferta preferencial en la suma de 18.000.000 de acciones, en primera vuelta durante los días 10 de

septiembre a 15 de octubre de 1998 y como consecuencia de esto, la venta y adquisición posterior de dichas acciones, por quienes las suscribieron. Esto por cuanto no podía ordenarse dicha colocación de acciones sin que el reglamento respectivo estuviera aprobado por la Asamblea General, como lo ordena el art. 3 de los estatutos de la sociedad; por cuanto, no se respetaba la relación de 4.75 x 1, que era la que se ajustaba a la norma estatutaria anterior, para efectos de ofrecer de manera preferencial las acciones a a (sic) colocar a los propietarios de vehículos afiliados a la sociedad; y por cuanto, la asamblea había decidido 2.000.000 de acciones quedaran en reserva, es decir, no fueran colocadas.Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 4 C - La decisión de la Junta Directiva tomada el día 2 de septiembre de 1998 al expedir el supuesto reglamento de colocación de acciones, consistente en ordenar colocar las acciones en segunda vuelta de manera proporcional a las acciones qué poseyera cada uno de los accionistas participantes, durante los días 16 de octubre al 30 de octubre de 1998 y como consecuencia de esto, la venta y adquisición posterior de dichas acciones, por quienes las suscribieron. Esto por cuanto no podía ordenarse dicha colocación de acciones sin que el reglamento respectivo estuviera aprobado por la Asamblea General, como lo ordena el art. 3 de los estatutos de la sociedad; y por cuanto, las acciones a colocar incluían algunas que deberían haberse ofrecido de manera preferencial a los propietarios de vehículos en la primera vuelta, pero que por no haberse respetado la relación de 4,75 x1, para

la sociedad; y por cuanto, las acciones a colocar incluían algunas que deberían haberse ofrecido de manera preferencial a los propietarios de vehículos en la primera vuelta, pero que por no haberse respetado la relación de 4,75 x1, para dicha primera quedaron incluidas para la segunda vuelta, violando en esta forma el art. 3 de los estatutos. d - La decisión tomada por la Junta Directiva el día 2 de diciembre de 1998, en el sentido de continuar con la tercer vuelta de colocación de acciones durante los días 9 a 21 de diciembre del mismo año para colocar las acciones restantes, por cuanto aún no había sido aprobado el reglamento de colocación de acciones por parte de la Asamblea General, como lo ordena el art. 3° de los estatutos de la sociedad; ni se estaba respetando el monto de acciones que la Asamblea General había ordenado dejar en reserva, el cual ascendía a 2.000.000 de acciones.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la

Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C. la cancelación del registro e inscripción de los actos declarados nulos.

4. …

5. Que se condene en costas de este proceso a la sociedad demandada.” Los anteriores pedimentos aparecen soportados con los siguientes fundamentos de hecho:Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 5 “ 1°) El pasado 25 de julio del presente año, se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad TRANSPORTES FONTIBÓN S.A.

La razón por la cual se convocó, tal como puede observarse en el orden del día del acta N° 045 que se anexa a la presente demanda, fue la de aprobar una

Extraordinaria de Accionistas de la sociedad TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. La razón por la cual se convocó, tal como puede observarse en el orden del día del acta N° 045 que se anexa a la presente demanda, fue la de aprobar una reforma estatutaria consistente en el aumento de capital de la sociedad debido a la exigencia en tal sentido contenida en el decreto 091 de 1998. Dicho decreto fue derogado con posterioridad por el Decreto 1558 del 4 de agosto de 1998, revocándose la exigencia del capital mínimo, de tal suerte qué en la actualidad no es legalmente necesario un aumento de capital de la empresa TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. 2°) Según el Acta No 045 en la Asamblea realizada se aprobó lo siguiente: “1.El capital autorizado pasará de 200 a 1.000 millones de pesos. “2.El capital suscrito y pagado pasara a novecientos millones. “3. Como consecuencia de lo anterior la empresa pasará en su capital autorizado de 4.000.000 de acciones a 20.000.000 de acciones y “4. En su capital por suscribir pasará de 4.000.000 de acciones a 18.000.000 de acciones. “5. La modificación de estatuto interno de la empresa se limita a dar cumplimiento a los cuatro puntos anteriores y reforma únicamente el artículo 2° del citado estatuto. “6. La deuda que la empresa tiene con cada uno de las accionistas con vehículo por la suma de $160.000 será subsanada con la expedición de 3.200 acciones de TRANSPORTES FONTIBÓN a favor de cada uno. “7. La opción de compra de la nueva emisión de acciones en el reglamento de colocación guardará la relación proporcional de 3,5 x 1, es decir, tiene derecho

acciones de TRANSPORTES FONTIBÓN a favor de cada uno. “7. La opción de compra de la nueva emisión de acciones en el reglamento de colocación guardará la relación proporcional de 3,5 x 1, es decir, tiene derecho en la primera vuelta de comprar tres por cada una de las qué a la fecha se posean.” (se resalta y se transcribe textualmente la incoherencia del acta en cuanto a la proporción)Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 6 3 - Ahora bien, sobre la colocación de nuevas acciones, el artículo 3 de los estatutos de la sociedad dispone textualmente: “ACCIONES: las acciones qué estén en reserva quedan a disposición de la junta Directiva con facultad de ordenar cuando lo estime conveniente, su colocación conforme al reglamento que deberá ser aprobado por la Asamblea General. Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a la que posea en la fecha en la que se apruebe el reglamento. “PARAGRAFO: En la colocación de las acciones que se encuentren en reserva, junto con las qué se emitan posteriormente, en el reglamento se tendrán en cuenta primero los socios propietarios de vehículos afiliados a la Empresa, si sobran serán vendidas a socios sin vehículo y por último a particulares.”(los resaltados son nuestros). 4°) Como se desprende claramente de la norma estatutaria citada , primero debía aprobarse el reglamento de colocación de acciones por parte de la

Asamblea General, antes de proceder a colocarlas. Esto no ha ocurrido en TRANSPORTES FONTIBON S.A. La Junta Directiva elaboró un reglamento y lo aprobó ella misma el 2 de septiembre de 1998, publicándolo posteriormente, sin someterlo a la consideración de la Asamblea General. ( se anexa fotocopia del supuesto reglamento). No obstante lo anterior, la Junta Directiva está actualmente colocando las acciones nuevas cuya emisión no ha reglamentado aún la Asamblea General. Lo anterior constituye una flagrante violación de la ley y de los estatutos de la sociedad que desconoce los derechos de los socios y la buena fe de terceros, así como compromete la responsabilidad personal de los administradores y del Revisor Fiscal de TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. 5° - Igualmente, según el art. 3 de los estatutos ya citado, las acciones deben ser colocadas primero a los socios propietarios de vehículos de laApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 7 empresa, en segunda instancia a los demás accionistas sin vehículo y finalmente a los particulares. No se ha determinado aún por la Asamblea, ni siquiera en el reglamento elaborado por la Junta Directiva, cuál es el grupo de propietarios de vehículos, a quienes debería ofrecérseles en primera instancia las nuevas acciones. Además, a este respecto, existen las siguientes inconsistencias y contradicciones: 5.1 En la Asamblea General Extraordinaria fue sometida a consideración y aprobada una relación de 3 x 1 para la oferta preferencial a los actuales socios,

sin embargo, en el acta (ver punto 2.7. de este escrito) se escribe en números “3,5 x 1” y después, en letras solamente “tres”. Esto constituye una clara contradicción. 5.2 De cualquier modo, posteriormente a la Asamblea General mis poderdantes pudieron constatar que ni lo uno ni lo otro era correcto, en efecto, mis poderdantes pudieron determinar con base en el listado de accionistas propietarios de vehículos que la relación correcta era de 4.75 x 1. En virtud de ese desfase, la suscripción preferencial de acciones llegaría a sólo 10.300.000, en la primera vuelta, cuando en realidad, con la relación correcta, debería ascender a 14.000.000, menoscabándose se esta forma los derechos de los socios. Aquí se están violando nuevamente los estatutos (art. 3) y los derechos de los accionistas. 6 - Además de lo anterior, es bien sabido que una reforma del capital autorizado y suscrito, implica una reforma de estatutos. Ahora bien, en el Acta de la Asamblea General Extraordinaria qué se registro en la cámara de comercio (sic) y cuya fotocopia anexamos a la presente, consta que la Asamblea General aprobó una proposición presentada en el sentido de reformar el artículo 2° de los estatutos aumentando el capital autorizado y el suscrito. Pero esto no era suficiente, pues además, era necesario aprobar la versión exacta de la nueva redacción del art. 2° de los estatutos. Es decir, no

bastaba expresar el deseo de reformar el artículo 2° en uno u otro sentido,Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 8 sino que se requería aprobar el texto reformatorio de los estatutos de la sociedad. Esto no lo hizo la Asamblea General. Como puede observarse en los documentos que se anexan al presente escrito, las dos inscripciones en la Cámara de Comercio realizadas el día 14 de octubre de 1998 (tres meses y medio después de la Asamblea, cuando el plazo legal es de solo dos meses), bajo los números 00652872 y 00652873 del Libro 09, por parte de la administración de TRANSPORTES FONTIBÓN S.A., se refiere únicamente al aumento de capital autorizado, suscrito y pagado. No se inscribió una reforma de estatutos, lo que era indispensable en primera instancia. Esto deja entrever que la misma administración estaba consciente de que en realidad la Asamblea General no había aprobado el texto reformatorio de los estatutos como debería haberse hecho. 7 - La Asamblea General es la encargada de aprobar el acta de la reunión Extraordinaria, según lo dispone el Art. 16 de los estatutos. No obstante, aparece una comisión verificadora del acta aprobándola, cuyos integrantes no fueron designados por la Asamblea General, tal como se demostrará durante el proceso. Luego el acta no está aprobada y sinembargo, (sic) fue registrada en la

cámara de comercio. (sic). 8 - Debido a todas la irregularidades hasta aquí señaladas, mis poderdantes y varios accionistas solicitaron con fecha 2 de octubre del presente año a la Junta Directiva, al Gerente y al Revisor Fiscal de la sociedad, la convocatoria urgente a una Asamblea General Extraordinaria. Se anexa fotocopia de la carta con su respectivo recibido. A esta carta han adherido un total de accionistas que representan más de la cuarta parte del total del capital social, no obstante lo cual, la Junta Directiva se ha rehusado a convocar a una nueva Asamblea General Extraordinaria, como se lo ordena imperativamente el art. del C de Co. (sic). 9 - En reunión del 6 de Noviembre de 1998, la Junta Directiva, ante los reclamos escritos y verbales de varios accionistas, acordó suspender la tercera vuelta de colocación de acciones, inicialmente programada para los días 31 deApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 9 octubre al 17 de noviembre de 1998, esperando el concepto de la Superintendencia de sociedades (sic) qué absolviera la consulta elevada por la misma sociedad, con el número 312565 del 9 de octubre de 1998, sobre la necesidad o no de otorgar un derecho preferencial a los accionistas en la suscripción de las acciones a colocar. 10 - Con oficio 220-73778 de noviembre 24 de 1998, la Superintendencia de Sociedades absolvió la consulta y dejo muy en claro que el derecho de

preferencia es de origen legal, pero se sujeta a lo que se disponga en los estatutos. Así mismo fue tajante en señalar que el reglamento de colocación de acciones debía ser aprobado por la asamblea general, si así estaba contemplado en los estatutos. 11 - No obstante lo anterior, con fecha 2 de diciembre de 1998, la Junta Directiva decidió continuar con la locación (sic) de acciones en tercera vuelta, sin haberse aprobado el reglamento respectivo por la Asamblea General de la Sociedad, contraviniendo el artículo 3 de los estatutos e inclusive, el supuesto reglamento que ella misma había expedido, en cuanto a la fecha de la tercera vuelta.” La acción correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de esta capital, quien avocó su conocimiento, la admitió y procedió al enteramiento personal de la encartada quien, por medio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, además, propuso las siguientes excepciones de mérito: “ A) FALTA DE CAUSA PARA PEDIR: Si analizámos (sic) la demanda nos encontraremos ante el disidente acontecer de que en realidad no existe una causa jurídica en la forma como se pretensiona. No se da la pretendida responsabilidad atribuible para la prosperidad de la impugnación de actos y decisiones de Asamblea General y Junta Directiva. B) INEXISTENCIA DE RAZONES JURIDICAS: No existen hechos acaecidos real y verdaderamente que permitan siquiera pensar que existió violación legal o estatutaria alguna por parte de la demandada como para siquiera pensar enApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 10 responsabilidad atribuible a la misma. La demandada se sujetó, única y

o estatutaria alguna por parte de la demandada como para siquiera pensar enApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 10 responsabilidad atribuible a la misma. La demandada se sujetó, única y exclusivamente como es su deber y obligación legal, a las disposiciones tanto estatutarias como legales que rigen el desarrollo de la actividad comercial de una sociedad anónima. C) DEFINICIÓN POR ORGANO COMPETENTE DE LO DEMANDADO: La concurrencia a la vía judicial está excediendo todo lo que tiene que ver con la forma de aprobación y solución de conflictos que se generan con origen y causa de una Asamblea General. Este aspecto fue debidamente finiquitado teniendo en cuenta la competencia de la Asamblea General, como se habrá de demostrar en la secuencia procesal. D) INEXISTENCIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS: No es posible que se solicite condena de perjuicios materiales ocasionados por la decisión o decisiones adoptadas en debida y legal forma por la Asamblea General de la demandada. Además no es posible la procedencia de esta pretensión ya que ella es antijurídica, escueta y sin ningún sustento de orden legal. E) PEDIMENTO DE CONDENA SIN FUNDAMENTOS: Baso esta excepción en el hecho de que es imposible demostrar la cuantificación de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($185.000.000.oo) en la forma como se solicita. Además donde podrá salir jurídicamente hablando la condena a favor de los demandantes si ellos como socios no podrán jamás en forma

unilateral obtener el resultado que se pretende, puesto que si se irrogaron perjuicios serían estos extensivos a la sociedad en general que fue demandada y no a uno o unos pocos como particulares. En el hipotético caso de algún perjuicio este recaería únicamente al monto en el cual fue afectado únicamente el o los señores demandantes de conformidad con su capacidad accionaria en la sociedad, pero mal podría demandar por los demás socios que en su gran mayoria, (sic) por no decir absoluta, no tienen ningún tipo de comentario, duda o inquietud al respecto del procedimiento adelantado y aquí demandado. F) PETICION INADECUADA: Como colorario (sic) de la precedente excepción su Despacho debe admitir que el derecho de postulación que asumen los demandantes no les corresponde en la forma presentada ya que no es posible que se peticione en forma personal.Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 11 G) NO CITACION DE NORMAS LEGALES POSIBLEMENTE VIOLADAS: Si analizámos (sic) la demanda en los acápites referidos al hecho octavo de la demanda, a los fundamentos de derecho, a la indicación de qué clase de proceso corresponde la demanda, a la determinación de la competencia para establecer el juez de procedimiento, nos encontramos que brillan por su ausencia razones de índole legal y procedimental en la demanda presentada, no indicada en debida, legal y procesal forma por parte del señor apoderado de los demandantes.” Surtida la audiencia de que trata el artículo 101 del C. de P.C.

y estando el rito en la etapa probatoria, comparecieron Heliodoro Sierra Prieto y Jairo Ernesto Romero Rubio, formulando intervención adhesiva y solicitando no se acojan las pretensiones del libelo demandatorio, la que fue admitida por el Juzgado de primera instancia. Seguidamente, una vez agotada la etapa probatoria y habiéndose concedido a las partes término para presentar alegatos de conclusión, el juez de primera instancia dictó sentencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado de conocimiento, luego de historiar el proceso y considerar que los presupuestos que se requieren para dictar sentencia de mérito se reúnen a cabalidad, decidió declarar probada, oficiosamente, la excepción de caducidad de la acción respecto de los actos adoptados por la Junta Directiva el 2 de septiembre de 1998, indicando para ello que la demanda fue presentada el 14 de diciembre de esa misma anualidad, es decir, cuando ya había vencido el término de dos meses previsto en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil.Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 12 En cuanto a la decisión tomada por la Junta Directiva el día 2 de diciembre de 1998, señaló que supera los límites del contrato social (art. 3°) por no contar con la aprobación del reglamento de colocación de acciones por parte de la Asamblea General de accionistas, lo que implica su declaratoria de nulidad, más aun cuando tal acuerdo de voluntades no ha

sido modificado. Por otro lado determinó la falta de caducidad en relación con los actos de la Asamblea General extraordinaria celebrada el 25 de julio de 1998, toda vez que fueron registrados en la Cámara de Comercio el 14 de octubre siguiente mientras que la acción se inició el 14 de diciembre, esto es, dentro de los dos meses que para impugnar concede el artículo 421 del C. de P.C. si se tiene en cuenta que es a partir de la inscripción que se cuenta tal término. Aludiendo a la decisión de reformar los estatutos por un aumento de su capital, afirmó que fue tomada por la mayoría requerida de los accionistas de Transportes Fontibón S.A., a más de que no era necesario incluir en el acta o en texto alguno la nueva redacción de los artículos reformados. Agregó que la contradicción en la cifra aprobada para la oferta preferencial de las nuevas acciones, se vislumbra al contabilizar las que se van a colocar, el número de ofertadas y el de títulos a colocar, concluyéndose que corresponde a 3,5 x 1. Y que la falta de aprobación por parte de la Asamblea sobre la preferencia de los accionistas en la adquisición de las nuevas acciones es asunto concerniente al reglamento de su colocación, lo que corresponde a la Junta Directiva con aprobación de la Asamblea de socios, de donde se obtiene la inexistencia de violación de las normas sociales. Así mismo consideró que la designación de la comisión revisora del acta tampoco denota ilegalidad alguno o violación a los

estatutos de la encartada, por tratarse de una función de la asamblea deApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 13 accionistas. Por ende, concluyó que las pretensiones basadas en estos supuestos vicios estaban llamadas al fracaso y así lo declaró. Ante la prosperidad parcial de la demanda, condenó en costas a la en causada pero sólo en un 14.3%. LA IMPUGNACIÓN Mostróse inconforme la parte demandante con el fallo, por lo cual interpuso el recurso de apelación señalando que la decisión de reformar los estatutos sociales fue consecuencia de la propuesta del señor Pedro Luis Bohórquez, más no provino del análisis de la comisión nombrada para el efecto, lo que implica que se trató de un tema no incluido en el quórum del día como también lo fue el nombramiento de la comisión verificadora del acta. Además, que la propuesta sometida a consideración era la de aumentar el capital en $400.000.000 y, sin embargo, se acordó la aprobación de un capital superior que no fue deliberado ni decidido. También indicó que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de facultad de control, determinó que el porcentaje de 3,5 x 1 en la colocación de acciones no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 3° de los estatutos sociales, que no se incluyó el derecho previsto en el parágrafo de tal norma y que no hubo renuncia al derecho de preferencia por parte de los

accionistas, de lo que se desprende errada la providencia atacada en lo que respecta a la legalidad que dio a dichas decisiones. Agregó que si existían 3390 acciones en reserva de la compañía y fueron emitidas 14.000.000, ello totaliza 14.003.390 que dividido por los títulos en circulación (3.996.610), arroja un total de 3,503816985 y no 3,5 como se indicó en elApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 14 fallo. Así mismo anotó que el reglamento debía tener en cuenta a los accionistas propietarios de vehículos así como la proporción, lo cual no se realizó porque no quedó incluida la cantidad de acciones que poseía cada uno, más aun cuando sólo existen 604 automotores afiliados. Por último arguyó que la emisión de acciones es ineficaz por no haberse aprobado el reglamento necesario para el efecto, por lo que resulta inaplicable la caducidad de la acción que declaró el fallador de primer grado, pues se trata de un acto que no nació a la vida jurídica. CONSIDERACIONES Avala el Tribunal los planteamientos del juez de primera instancia en relación con los presupuestos procesales y la ausencia de vicio con entidad suficiente para conducir a sentencia distinta de mérito o a declaratoria de nulidad. La legitimación por activa y por pasiva están debidamente acreditadas pues así lo dejan ver los documentos de folios 135 y 136 del cuaderno N° 2 del plenario. De tales medios de prueba se desprende que

GERMÁN RODRÍGUEZ RICO y LUIS HERNANDO GONZÁLEZ ARDILA son socios de la demandada, TRANSPORTES FONTIBON

S.A. A través de este recurso ordinario de apelación pretenden los actores se acceda a la declaratoria de nulidad deprecada en los literales a., b. y c. de las pretensiones 1ª y 2ª de la demanda, en los que se deprecó laApelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 15 nulidad de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de accionistas y por la Junta Directiva, respectivamente, de Transportes Fontibón S.A., en sesiones del 25 de julio y 2 de septiembre de 1998, en su orden. Siendo así las cosas debe indicar esta Corporación que en relación con tales pedimentos la acción se encontraba llamada al fracaso por haber caducado. En efecto, se entiende por caducidad el “ plazo acordado por la Ley, por la Convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o de un derecho”1 . La caducidad se caracteriza por extinguir la acción por la no presentación oportuna de la petición, por no ser susceptible de renuncia ni de suspensión, es decir, transcurrido el tiempo se producen automáticamente sus efectos. Respecto de la caducidad la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “ La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia,

está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el que vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercido un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercido, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser últimamente ejercido. Por ello, en la prescripción se tiene en

1 Corte Suprema de Justicia, sent. 8 de noviembre de 1.955, G.J. T LXXXI, pág. 953. Citado en LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio Institucional de Derecho procesal civil colombiano, pág. 375.Apelación Sentencia. Abreviado de Germán Rodríguez Rico y otro contra Transportes Fontibón S.A. 16 cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aun la imposibilidad del hecho”2

Pues bien: el artículo 28 del Código del Comercio trata de las personas y actos sujetos a re