TSDJ BOG SC - 37-2004-00284-01-(09-04-2015)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA

SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103037-2004-00284-01

(T. 4 F. 314 Exp. 4085)

Demandante: Elena Suárez de Mendoza

Demandado: María Inés Peña y otros Proceso: Abreviado Recurso: Apelación de sentencia Discutido y aprobado en Salas de 8 de abril de 2015

Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015). Decídese el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 22 de julio de 2014, proferida por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso abreviado de pertenencia de interés social de Elena Suárez de Mendoza contra María Inés Acero Peña, Marleny Acero Peña, Fernando Acero Peña y demás personas indeterminadas. Antecedentes

1. Pidió la demandante que se declare que adquirió por prescripción extraordinaria de dominio de vivienda de interés social, el inmueble

ubicado en la carrera 17ª No. 54-37, con folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40106325 cuya ubicación y demás características se invocaron;República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 2 ordenar inscribir la sentencia en la oficina de registro y condenar en costas.

2. La causa petendi se resume en que la demandante por un tiempo superior a 30 años ha mantenido la posesión quieta, tranquila y pacífica

ordenar inscribir la sentencia en la oficina de registro y condenar en costas.

2. La causa petendi se resume en que la demandante por un tiempo superior a 30 años ha mantenido la posesión quieta, tranquila y pacífica del predio sin que otra persona se lo haya disputado, efectuando diferentes construcciones. Si bien convivió con una de las personas que figura como propietaria, ésta no ejecutó ningún acto de señor y dueño, por lo que desconoce su calidad. También dijo que después de ocurrido el deceso del titular del derecho de dominio tampoco ha reconocido a ninguno de los herederos de aquel como poseedores.

A folio 236 del cuaderno principal, el a-quo reconoció a los señores Jesús Arnoldo Suárez, Blanca Alicia y Luz Marina Mendoza Suárez como sucesores procesales de la demandante.

3. Los demandados se opusieron a las pretensiones, porque la demandante no ha sido poseedora del inmueble, pues hasta marzo de 2001 fecha en la que Celedonio Acero falleció, convivieron en el predio objeto de usucapión, de ahí que las mejoras hubiesen sido canceladas por el titular del inmueble. Formularon las excepciones que denominaron ausencia del término establecido para alegar la prescripción adquisitiva de dominio ; inexistencia de los fundamentos legales para iniciar la acción de pertenencia; carencia de pruebas para acreditar la posesión y mala fe y temeridad . El curador ad-litem de indeterminados manifestó que se estaría a lo que resulte probado.

4. Surtidas las etapas respectivas, el juzgado denegó las pretensiones, ordenó levantar la inscripción de la demanda y condenó en costas al demandante. Para tal efecto estimó que el certificado catastral de 2001

4. Surtidas las etapas respectivas, el juzgado denegó las pretensiones, ordenó levantar la inscripción de la demanda y condenó en costas al demandante. Para tal efecto estimó que el certificado catastral de 2001 en el que el precio del inmueble ascendía a $33'953.000,oo no es suficiente para determinar el carácter de vivienda de interés social. De ahí que con la experticia se haya encontrado que para el 5 de diciembre de 2013 el predio valía $170'000.000,oo que superan considerablementeRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 3 el valor máximo de las viviendas de interés social, que entonces no podían exceder de $79'582.500,oo. También adujo que las pruebas dejan ver que la demandante desarrollaba actos posesorios junto con Celedonio Acero Feliciano, porque ambos realizaron las mejoras al predio, de manera que si la demandante pretende solicitar la prescripción a su favor, sólo pudo iniciar actos de poseedora y dueña con la muerte de su esposo, esto es, a partir de 2001; y así, para la fecha de presentación de la demanda no había transcurrido el tiempo necesario para configurar el modo adquisitivo. El recurso de apelación Inconforme la parte demandante manifestó que ha ejercido exclusivamente los actos de señor y dueño desde 1956, que se transmitieron por vía sucesoral a los hijos, de quienes se aportó el registro civil de nacimiento en debida forma, siendo ellos los únicos que han ejercido actos posesorios. La posesión ha sido quieta, pacífica e ininterrumpida por más de 60 años, pues María del Carmen Peña de

registro civil de nacimiento en debida forma, siendo ellos los únicos que han ejercido actos posesorios. La posesión ha sido quieta, pacífica e ininterrumpida por más de 60 años, pues María del Carmen Peña de Acero, pese a ser propietaria inscrita, no ejerció ningún acto de señor y dueño, y por eso cabe cualquier forma de prescripción " ordinaria, extraordinaria o VIS", la que cabe dictar por justicia.

Consideraciones

1. Reunidos los presupuestos procesales y demás requisitos de validez, cumple recordar que el artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como el "... modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales".República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 4 Y por lo que atañe con los requisitos para la procedencia de la pretensión de pertenencia, desde hace mucho tiempo se ha sostenido que son los siguientes: 1) cosa u objeto susceptible de adquirirse por prescripción; 2) posesión de la cosa por el término legal respectivo, que para prescripción extraordinaria de vivienda de interés social corresponde a cinco (5) años, de conformidad con el artículo 51 de la ley 9 de 1989; y 3) que la posesión no haya sido interrumpida.

2. Para este caso cumple anotar que la declaración de pertenencia carece de fundamento, motivo que lleva al infortunio del recurso de apelación, pues a la ausencia de prueba sobre la calidad de vivienda de interés social del inmueble objeto del proceso, se suma la falta de prueba de los supuestos de hecho de la posesión requerida para la prescripción adquisitiva.

3. El argumento de no estar acreditada la calidad de vivienda de interés social del inmueble objeto del proceso fue expuesto en la sentencia de primera instancia, y aunque el recurrente no lo cuestiona , es claro que impide la prosperidad de las pretensiones, además de que a estas alturas no es factible aceptar la alegación del apelante en cuanto a que por el tiempo de posesión cabe cualquier forma de prescripción.

La demandante invocó la prescripción de vivienda de interés social, y así, esa vía que eligió, que además se tramitó como procedimiento abreviado, no puede ser cambiada a estas alturas, pues se desconocería el principio de congruencia (artículo 305 del C.P.C), así como también el debid o proceso de la parte demandada, quien se defendió de una clase de prescripción que ahora en segunda instancia no puede cambiarse inopinadamente. Aceptar semejante argumento, conllevaría a admitir una reforma de la demandada que evidentemente es intempestiva.

4. En cuanto a la prueba sobre la calidad de vivienda de interés social del inmueble, detéctase que el único medio probatorio aportado por la demandante en ese sentido es el avalúo catastral con el que se liquidó elRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 5 impuesto predial unificado de 2000, elemento de juicio que carece de idoneidad para acreditar el valor real de los inmuebles.

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 5 impuesto predial unificado de 2000, elemento de juicio que carece de idoneidad para acreditar el valor real de los inmuebles. Justamente, las normas regulativas del avalúo catastral contenidas en el artículo 7 del decreto 3496 de 1983, el decreto 1421 de 1993, el 2879 de 2001 y el artículo 155 la ley 44 de 1990, otorgan a dicho factor funciones destinadas a fijar la base gravable del impuesto predial teniendo como punto de partida el autoavalúo del contribuyente, que bien puede estar muy cerca del avalúo comercial o también muy distante. De ahí que la Corte Suprema de Justicia los haya diferenciado para expresar que el avalúo comercial " representa el valor de un bien en el mercado, en un momento y en un lugar determinado, teniendo en cuenta sus características particulares" , pues el artículo 2° del decreto 1420 de 1998 refiere que el valor comercial es "el precio más favorable por el cual éste se transaría en un mercado donde el comprador y el vendedor actuarían libremente, con el conocimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afectan el bien"; y concluye la corporación en cita que "No se trata ya de un dato tendiente a fijar el monto de un tributo, sino de la tasación concreta de un bien, de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda, atendidas, desde luego, la movilidad y el dinamismo de la

economía, así como las condiciones especiales de ese sector del comercio" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 17 de agosto de 2011, exp. 11001-02-03-000-2011-01296-00). Así, a la demandante no le bastaba aportar el impuesto predial unificado de 2000, sino acreditar con medio probatorio idóneo el avalúo comercial para demostrar que el valor del inmueble para la fecha de presentación de la demanda no excedía de 135 salarios mínimos legales vigentes. Es que para esa fecha (17 de junio de 2004), estaba vigente el Plan Nacional de Desarrollo aprobado mediante ley 812, publicada en el Diario Oficial 45.231 de 27 de junio de 2003, que en su artículo 104 dice: "de conformidad con el artículo 91 de la ley 388 de 1997, el valor máximo de una vivienda de interés social y subsidiable será de ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 6 Por tanto, la actora debe asumir las consecuencias de haber incumplido la carga probatoria prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues el " supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico" quedó sin respaldo probatorio en ese singular asunto.

5. Y aunque lo dicho es suficiente para el fracaso de las pretensiones, cual concluyó el a quo , al analizar los argumentos del apelante tampoco

aflora el éxito que busca, pues la demanda también carece de sustento en la medida en que, según la ley aplicable para el tiempo de los hechos alegados, el artículo 2530 del Código Civil vigente hasta diciembre de 2002, año en que fue modificado por la ley 791, la prescripción se suspende entre cónyuges o compañeros permanentes. El inciso final del artículo citado establecía que " la prescripción se suspende siempre entre cónyuges ", precepto aplicable a este evento, ya que los actos posesorios en que pretende fundarse la demandante, principiaron antes de la nueva ley. Vale aclarar que la palabra " cónyuges" debe interpretarse de manera amplia, de forma tal que incluya, sin distinción, a las uniones maritales de hecho, independientemente de si se configura o no sociedad patrimonial, por cuanto se trata de un lazo esencialmente igual: la convivencia de pareja que hace vida marital común. Ahora bien, la suspensión de la prescripción entre cónyuges o compañeros permanentes, según el antiguo artículo 2530 del Código Civil, era " siempre", y este es un adverbio de tiempo, que de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, significa " en todo o en cualquier tiempo", razón por la cual debe considerarse que su marco de aplicación era tanto para la prescripción ordinaria como para la extraordinaria, como explicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de marzo de 1969

(G.J. CXXIX, pág. 85).

El aparte normativo según el cual "la prescripción se suspende siempre

entre cónyuges" , tuvo una razón lógica basada en la comunidad matrimonial, a la que se asimila la unión marital de hecho, y por eso siempre debió entenderse en ese contexto propio de la pareja que comparte el destino común. Es más, aún hoy, a pesar de no estarRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 7 consagrada normativamente la restricción puede entenderse como una hipótesis jurídica razonable que la prescripción quede suspendida entre cónyuges o compañeros permanentes, porque no luce justo ni coherente con el orden jurídico que uno de los miembros de la pareja se aproveche de todas esas circunstancias de la vida en común para alegar una posesión excluyente frente al otro consorte respecto de los bienes que son de este último y que de alguna manera los ha puesto al servicio de la comunidad familiar; de tal manera que resulta justificado excluir un aprovechamiento de dichos bienes a título personal, haya o no sociedad conyugal o patrimonial entre ellos. En otros términos, mientras existan los lazos que hacen posible la confianza, el beneficio directo o indirecto del núcleo familiar, y uno de los cónyuges explote económicamente los bienes del otro, no puede haber usucapión porque se trata de actos permitidos por " mera facultad " y " mera tolerancia ", que no dan fundamento a prescripción alguna, según es preceptuado por el artículo

2520 del Código Civil. Si se permitiera lo contrario, es decir, la prescripción entre cónyuges o compañeros permanentes en cualquier circunstancia, el sosiego conyugal sería casi imposible, pues se daría pábulo al reino de la desconfianza y del egoísmo patrimonial más crudo y dañino para la familia. De esa manera, a pesar de haber desaparecido el texto normativo expreso sobre el punto, hay que considerar como restringida la prescripción entre cónyuges o compañeros. De ahí que la posesión entre miembros de una pareja deba considerarse ambigua, y la ambigüedad es un vicio de la posesión que, al decir de Planiol y Ripert, "destruye su existencia, hace de la posesión jurídicamente estéril o inútil" , que cita Milciades Cortés, quien además dice: "Existe el vicio de ambigüedad o de posesión equívoca, cuando los actos con que se pretende acreditar la posesión no revelan esta de una manera irrefragable.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 8 "El vicio de la ambigüedad suele presentarse en el caso de la concubina, el heredero o el sirviente que alegue la posesión de objetos o valores de la persona con quien convive"1 . Empero de lo dicho, es pertinente aclarar que el límite a la prescripción entre cónyuges o compañeros permanentes, antes o después de la ley 791 de

2002, tampoco puede considerarse con un alcance absoluto, porque pueden ocurrir casos de excepción en que luego de la ruptura de la comunidad marital, con o sin divorcio, pero en todo caso sin vida en común, uno de los consortes o compañeros mediante actos inequívocos, públicos, pacíficos e ininterrumpidos, con total independencia de su condición de cónyuge, compañero, o socio del haber social, inicie sobre un bien común o un bien del otro consorte, una posesión exclusiva que pueda dar lugar a una prescripción extraordinaria. En otras palabras, puede haber la prescripción en esos casos, pero tiene que acreditarse una verdadera interversión del título, esto es, una nítida y contundente mutación del título de coposesión, tenencia u otro, hacía el título de posesión exclusiva, un claro alzamiento en rebeldía a partir del cual empiece a contarse el término de la prescripción extraordinaria, ya que como de manera diáfana manda el artículo 777 del Código Civil, "el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión". Todo sin olvidar que la interversión del título, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, no puede darse sino desde cuando quien así procede lo hace de manera pública, abierta y franca para negar el derecho del que reconocía como dueño, además de que "...acompasa con la justicia y la equidad exigir a quien alega haber intervertido su título que pruebe, plenamente, desde cuándo se produjo esta trascendente mutación y cuáles son los actos que afirman el señorío que ahora invoca'' (Casación civil,

sentencia 018 de 15 de septiembre de 1983).

6. En el caso de autos, la demandante dijo que hace aproximadamente 30 años ingresó al predio objeto de usucapión para habitarlo en compañía de Celedonio Acero, quien para dicho momento ya ostentaba la calidad de propietario, pues desde 1956 lo había adquirido mediante contrato de compraventa, hecho que al ser analizado junto con las declaraciones recaudadas en el curso del proceso, arroja como conclusión inexorable que

1 La posesión, monografías jurídicas Bogotá, Temis, 1999, pág. 43República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 9 la demandante llegó al predio, por un acto de mera facultad o tolerancia proveniente de uno de sus propietarios, acto que consistió en habitar el bien, pues ella junto con el mencionado titular de derecho de dominio iniciaron vida marital. Obsérvese que al unísono los testigos afirmaron que Elena Suárez de Mendoza convivió con Celedonio en el predio hasta el 15 de marzo de 2001 día en que ocurrió el deceso de éste último (folio 245 del cuaderno 1), hecho que evidentemente no confiere posesión ni sirve de fundamento a la prescripción alegada; a lo sumo la posesión de la interesada sólo podría tener cabida, después de morir su compañero, siempre y cuando se hubiera probado que además se produjo la interversión del título frente a los herederos del titular de derecho de dominio. Y eso era tan claro para los vecinos del predio, que ninguno afirmó de forma contundente que era la única propietaria, pues siempre refieren que era habitado por la demandante junto con el causante, y si bien mencionan

herederos del titular de derecho de dominio. Y eso era tan claro para los vecinos del predio, que ninguno afirmó de forma contundente que era la única propietaria, pues siempre refieren que era habitado por la demandante junto con el causante, y si bien mencionan que ella era quien sufragaba las reparaciones y mejoras, lo cierto es que sus declaraciones no dan cuenta de la ciencia del dicho, pues no mencionan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por el contrario siempre hubo expresiones tales como: " construyeron dos piecitas y la planchita que echaron, casi queda en obra negra, al principio tenía tejas y ya último que pusieron la venta en el frente, y solo llegaba hasta el primer piso, eso sí tendría que haber puesto la plata ella porque era la que trabajaba" (folio 283 del cuaderno 1). Aseveración, que a todas luces denota pluralidad de sujetos en la construcción de mejoras y ausencia de conocimiento del testigo, porque supone más no afirma que la demandante participó económicamente en la elaboración de aquellas. Así mismo, José Parmenio Rivera dijo conocer la existencia de las reparaciones hechas al predio, sin embargo desconoce si tuvo que pedir alguna autorización para efectuarlas (folio 284 del cuaderno principal). Expresiones que no dan cuenta de forma certera la exclusividad de la posesión en cabeza de la demandante.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 37-2004-00284-01 10

7. En compendio, la demandante no cumple con los requisitos para adquirir el bien por prescripción extraordinaria de vivienda de interés social, y por ende se confirmará la sentencia impugnada. Con condena en costas a cargo de la recurrente (artículo 392 del Código de

Procedimiento Civil).

Decisión

adquirir el bien por prescripción extraordinaria de vivienda de interés social, y por ende se confirmará la sentencia impugnada. Con condena en costas a cargo de la recurrente (artículo 392 del Código de Procedimiento Civil). Decisión Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Condénase a la parte demandante al pago de las costas en esta instancia. Para valorar las de esta instancia, el magistrado ponente fija como agencias en derecho la suma de $2.000.000,oo (artículo 19 de la ley 1395 de 2010). Cópiese, notifíquese y oportunamente devúelvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

RUTH ELENA GALVIS VERGARA

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ