TSDJ BOG SC - 37-2004-399-02-(12-06-2015)

LRSG. 37-04-399-02

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Dte: FABIAN ANTONIO ESCOBAR PEÑA.

Ddo: SOCIEDAD FINANCIERA BC CITIBANK COLOMBIA S.A.

APELACION SENTENCIA 37-04-399-02.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: LUIS ROBERTO SUAREZ

GONZALEZ.

Proyecto discutido y aprobado en Sala del 6 de mayo de 2015 acta No. 14. Bogotá D.C., doce de junio de dos mil quince. Resuelve la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Descongestión, en el proceso ordinario interpuesto por el señor FABIAN ANTONIO ESCOBAR PEÑA

contra la SOCIEDAD FINANCIERA BC CITIBANK COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES.

1. La parte actora formuló demanda para que se declare que la sociedad bancaria demandada, es civilmente responsable de los perjuicios que le causó con motivo del incumplimiento del contrato bancario celebrado entre las partes, al debitar, sin autorización legítima, unas sumas de dinero; así como que se exprese que no tiene a su cargo valor alguno por concepto de mutuo; por lo que reclamó se le condene al pago de los perjuicios materiales y morales causados, junto con los intereses remuneratorios y moratorios y por las costas del proceso.LRSG. 37-04-399-02

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2. Fundó su pretensión en los hechos que a continuación

compendia la Sala:

2.1. El actor celebró un contrato de servicios bancarios, entre ellos el de cuenta corriente, el sistema de préstamo

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2. Fundó su pretensión en los hechos que a continuación

compendia la Sala:

2.1. El actor celebró un contrato de servicios bancarios, entre ellos el de cuenta corriente, el sistema de préstamo automático de dinero, denominado credicheque y la tarjeta débito.

2.2. El banco pagó varios cheques que no fueron girados por él, originados en talonario ajeno, mediante operaciones realizadas los días 1 y 2 de agosto de 2002, los que se hicieron efectivos con dineros propios y con un préstamo que él no solicitó, pagos irregulares que ascienden a $22.502.000., mientras que el crédito inconsulto es de $27.032.000. 2.3. A pesar de que no le adeuda nada al banco, fue reportado a las centrales de riesgo; conducta que le ha causado graves perjuicios económicos y morales.

3. Admitido el libelo introductorio, se ordenó su notificación y traslado al demandado, la cual se surtió de manera personal con la entidad convocada por medio de apoderado judicial, quien se opuso de manera frontal al éxito de las pretensiones, por lo que propuso una serie de excepciones fundadas en el descuido imputable al actor en la pérdida de la clave secreta, la causa extraña, prescripción, nulidad relativa, compensación y “todas las demás que se encuentren probadas.

Rituado en debida forma el contradictorio, se citó a las partes a la audiencia integrada del artículo 101 del C de P.C., en la que no

prosperó fórmula que solucionara el conflicto, por lo que se abrió aLRSG. 37-04-399-02 3 pruebas el proceso, se corrió traslado para alegaciones, facultad de la que hicieron uso las partes.

LA SENTENCIA.

Concluido el trámite procesal, el Juez de Descongestión decidió los extremos del conflicto reconociendo el éxito de las pretensiones, al tener certeza sobre la existencia del contrato bancario; que el banco no respetó su propio reglamento respecto de la entrega del talonario de cheques; el pago irregular de los mismos; la falta de ejercicio de controles idóneos –como lo reconoció la Superintendencia Financiera-; por lo que desestimó las excepciones propuestas y le ordenó al demandado pagar el capital indebidamente sustraído, como daño emergente, y a título de lucro cesante, los intereses moratorios e indexación que se causen a partir de dichos pagos. Así mismo, declaró que el actor no es deudor del crédito otorgado de manera irregular. EL RECURSO En términos, el demandado interpuso el recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo, pues en su sentir está probado que al actor le hurtaron su información financiera, entre ella su clave secreta, con la que los terceros obtuvieron el cambio de dirección y el suministro de una chequera, logrando la obtención del crédito automático vía credicheque y el pago de los títulos por valor superior a los $49.000.000; insistió que las firmas impuestas

en los cartulares superaban el proceso de visado, dada su similitud con la original; que el demandante no informó oportunamente de la pérdida de la información, omisiones que deben valorarse para determinar su responsabilidad. Por últimoLRSG. 37-04-399-02 4 cuestionó el dictamen pericial, porfiando en los perjuicios que se impusieron.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Ante el fracaso de los medios exceptivos formulados y tras hallar demostrados los presupuestos axiológicos de la acción expuesta se declaró la responsabilidad civil contractual deprecada, situación frente a la cual se alzó la pasiva esbozando, como fundamento para la revocatoria, los argumentos previamente anotados, siendo útil esclarecer, para resolver la impugnación, que en el orden jurídico nacional, se llama a responder a los sujetos de derecho por el desconocimiento o insatisfacción de obligaciones que por convenio estaban a su cargo, nacidas de la ley, del negocio jurídico o de cualquier convención válida, las cuales son vinculantes para ellas, quedando, en todo caso, atadas a su observancia, pues en su defecto se genera la situación patológica del incumplimiento, que lo lleva a asumir las consecuencias desfavorables, entre otras al pago de la indemnización de perjuicios que la falta negocial genere.

2. Acerca de la tipología contractual de la que la actora desgaja la responsabilidad reconocida en la sentencia apelada, es preciso señalar que la cuenta corriente bancaria es una modalidad del

contrato de depósito bancario, regulado por los artículos 1382 y siguientes del código de los comerciantes, por el que el cuentacorrentista “queda facultado para hacer depósitos de dinero o títulos y disponer de los saldos a su favor derivados de la constitución del depósito o de otros contratos, mediante el giro de cheques o en otra forma establecida por la ley o previamente convenida con el banco ”1 ; cuyo desconocimiento la hace incurrir

1 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Quinta Edición. Editorial Legis. Bogotá, Colombia, 2005. Pág. 318.LRSG. 37-04-399-02 5 en responsabilidad por los perjuicios causados al cliente, cuando por alguna acción u omisión imputable a él, de manera inconsulta se debitan dineros no autorizados. Para el juicio de responsabilidad, valga anotar, debe tenerse en cuenta la naturaleza profesional y el servicio público que ejerce la depositaria, que “ hacen superlativo el deber de cuidado que se exige de las entidades financieras, las cuales, de antemano, ya están obligadas a desarrollar sus actividades con especial prudencia y diligencia, pues… “h oy nadie discute la importancia social y económica que tienen las empresas dedicadas al manejo y aprovechamiento de los recursos provenientes del ahorro privado, al punto que, de tiempo atrás, el manejo del ahorro es una verdadera palanca del crecimiento económico que ha sido considerada de interés público, justamente porque trasciende la esfera privada de las empresas que intervienen en las

operaciones de captación y de colocación de los recursos del público… Esa circunstancia, impone a las instituciones financieras el deber de actuar con un grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen su objeto social, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros que, por rebote, pueden resultar afectados por la desatención de dichos establecimientos en el cumplimiento de los deberes y de las obligaciones que les son propias, pues toda práctica insegura afecta no sólo a los accionistas de la entidad financiera sino a los ahorradores y la credibilidad de un sistema basado en la confianza2 . Esta diligencia suma se ensancha cuando el cliente hace uso de medios electrónicos para disponer de los dineros depositados,

2 CSJ. sentencia del 3 de agosto de 2004, Expediente No. 7447.LRSG. 37-04-399-02 6 esperándose de la entidad financiera, un mayor cuidado, de modo que extreme las alertas y revisiones necesarias para garantizar la correcta debitación y la verificación de la procedencia de las autorizaciones o mandatos respectivos para el manejo de las cuentas existentes.

5. El juzgado de primer grado condenó a la entidad demandada, explicando que no cumplió, a cabalidad, con las medidas de seguridad que la particular relación contractual existente entre las partes exige, pues entregó el talonario de cheques de manera irregular, a una persona no autorizada, sin confirmar el recibo de la misma, con desconocimiento de su propio reglamento, decisión que, por igual, soporta en la sanción administrativa que se le

partes exige, pues entregó el talonario de cheques de manera irregular, a una persona no autorizada, sin confirmar el recibo de la misma, con desconocimiento de su propio reglamento, decisión que, por igual, soporta en la sanción administrativa que se le impuso al banco demandado, documental que privilegió respecto de la testimonial recaudada, la cual se abstuvo de valorar, por lo que desestimó las exceptivas propuestas e impuso el pago de la suma de $22.502.000., como daño emergente, más intereses comerciales moratorios e indexación a título de lucro cesante y, además, declaró que el cuentahabiente no es deudor del crédito obtenido vía credicheque, condena que ataca la demandada , consignando, entre otros argumentos, que el banco actuó con debida diligencia; que se aplicaron unos reglamentos que no regían para el momento de la sustracción de los dineros; que no se valoró la prueba testimonial que demuestra la corrección de su actuar; que la falsedad de las firmas que se impusieron a los cheques no se podía extraer de su normal visado. Así mismo, destacó que no se hubiera tenido en cuenta que la causa de que los controles fallaran le es imputable al actor, quien permitió que sus datos personales fueran conocidos por los maleantes, quienes estaban al tanto de su clave y de otros datos personales, que hicieron anodinas las medidas de seguridad. Por igual, refutóLRSG. 37-04-399-02 7 la condena al pago de intereses moratorios más indexación,

materias de las que importa reflexionar: 5.1. No hay discusión en torno a que corre por cuenta del banco demandado -dentro del contrato de cuenta corriente bancario , la obligación de cuidado de los dineros depositados en las cuentas, para cuyo manejo, el cliente puede valerse del giro de cheques, o bien la disposición de los recursos por medios electrónicos o telefónicos; deber de cuidado que, igualmente, se extiende al manejo de datos por parte del consumidor financiero, a los medios que se le entregan para disponer de los fondos, etc., como pasos previos para la futura realización de operaciones bancarias. 5.2. El desconocimiento del citado compromiso por parte de la entidad financiera, genera, de suyo y como es obvio, el incumplimiento contractual y, en consecuencia, la responsabilidad civil por los perjuicios que se le pueda irrogar al cuentacorrentista, tema destacado por la jurisprudencia, que ha sostenido que por el carácter profesional del banco en la explotación de la intermediación financiera y que su gestión involucra recursos ajenos del ahorro privado, el ordenamiento reclama de ellos que obren con una especial diligencia en el desarrollo de sus negocios, pues colateralmente se compromete la estabilidad económica del orden nacional. Así mismo, como esa actividad, de suyo genera riesgo, en la legislación patria la entidad asume, entre otras materias, las contingencias que surjan del pago irregular de cheques corren por su cuenta, como una obligación implícita de garantía. 5.3. Sin embargo, no se pierde de vista, que ante el

advenimiento de novedades tecnológicas, la banca se haLRSG. 37-04-399-02 8 “despersonalizado”, siendo posible realizar transacciones por medios electrónicos, por lo que se exige que el cliente también despliegue una debida diligencia, asumiendo el cuidado y control de los medios que se le suministran para llevar a cabo esas operaciones, particularmente en el manejo de las claves personales y, en especial, en la acerada reserva o secreto de los mecanismos de ingreso al sistema, en tanto que éstos constituyen su puerta de acceso, necesarias para, entre otras actividades, el retiro y traspaso de dinero, autorización de chequeras, manejo de información personal y financiera, etc.

6. Plantea el recurrente que la sustracción ilegal de los dineros de la cuenta del demandante obedeció a la negligencia del usuario en el cuidado de la clave secreta, alegato que en el campo de la exoneración de responsabilidad, se sitúa en el plano de la culpa de la víctima, tema sobre el que importa evocar que ese comportamiento, en las lides indemnizatorias tiene cardinal imperio, pues dependiendo de la intensidad y su influjo en la causación del daño, da lugar a la liberación del demandado en su llamado reparatorio, o a atenuarlo, precisándose que para que esa conducta lo libere de responsabilidad, es decir, “para que constituya motivo tendiente a quebrar el mentado vínculo de causalidad y, consecuentemente, alcance a exonerar de toda

responsabilidad al presunto ofensor, es preciso que ella haya sido l a causa exclusiva del daño 3 , al paso que si esta solo favorece su realización, habrá lugar a la reducción, pues “ cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el perjuicio ocasionado por otro”4 .

3 CSJ. Sentencia 035 de 13 de mayo de 2008. 4 CSJ. Sentencia de septiembre 18 de 2009.LRSG. 37-04-399-02 9 6.1. Ante esa indiscutida atribución, aborda el Tribunal la actuación del demandante como víctima de la sustracción de los dineros que poseía en su cuenta bancaria, para lo que es útil recordar que en el sub judice no hay discusión en torno a que el día 26 de junio de 2002, terceras personas tuvieron acceso a su billetera; que le hurtaron unas tarjetas de crédito y que revolvieron otros documentos que allí portaba, acto del que el demandado pretende derivar la falta de diligencia de aquel , pues permitió que otros sujetos tuvieran conocimiento de sus datos personales, provocando que los controles que ejercía el banco en las transacciones telefónicas, no fueran suficientes para evitar la sustracción de sus dineros, argumento que, en sentir del Tribunal no es suficiente para estructurar el fenómeno liberatorio, aunque si hay lugar al reconocimiento de una culpa parcial que afecta la cuantía de la reparación. 6.2. Para determinar el punto, es necesario realizar una

secuencia de los acontecimientos, con su respectivo comentario, a fin de elucidar la eventual responsabilidad a imputar a las partes, ejercicio que se apoya en la documental aportada por el banco y los testimonios recaudados en el proceso, de los cuales el recurrente se queja no fueron valorados: El día 26 de junio, de manera abusiva, terceros abordan la billetera y toman información personal del demandante. Julio 4 de 2002: se ingresa de manera regular utilizando el TPIN –clave personaly se cambia la dirección del cliente. Julio 10: acceden a la cuenta sin TPIN; fue necesario proceder a la validación manual y el perfil se concretó con laLRSG. 37-04-399-02 10 formulación de preguntas personales. Julio 28: entrada validada; solicitud de chequera y de envío a la dirección que se suministró el día 10 de julio. Agosto 1: traslado de fondos de credicheque a la cuenta; validados. Agosto 1 y 2: retiros fraudulentos, materializados con el cobro de 17 cheques. 6.3. De la anterior cadena se desgaja que, en verdad, la información del cliente fue vulnerada por terceros; sin embargo, lo que no está probado es que la clave hubiera sido conocida por los intrusos en ese momento, porque no hay material que señale que ella estuviere anotada en esos documentos; por lo que, a pesar de que es cierto que inconsultamente se tuvo acceso a la billetera del usuario -hecho que el demandante puso en conocimiento de la

entidad bancaria, con bloqueo de una tarjeta de crédito-, empero, ello no prueba que la clave, como llave de acceso, se hubiera hecho cognoscible en ese instante. 6.4. Ahora bien, tampoco puede afirmarse, porque la prueba recaudada no admite esa conclusión, que la génesis del fraude se sentare en el uso de la clave por terceros. Por el contrario, para el Tribunal tiene mayor solidez la hipótesis de que el delito comienza a fraguarse con el cambio de la dirección del usuario, realizado el 10 de julio, ocasión en la que se ingresó al sistema con validación manual, esto es, con la presentación del número de la cédula o de un producto del Citibank y con la respuesta a unos interrogantes de tipo personal o financiero, laborío en el que no existió laLRSG. 37-04-399-02 11 confirmación automática que se obtiene por el uso de la clave. 6.5. Como ya se expresó, el día 10 de julio de 2002 se presentó un nuevo cambio de dirección del cliente financiero, hecho que debió disparar las alertas, pues no es común que en un lapso inferior a los ocho días, se realicen dos modificaciones en este aspecto y que en ese tiempo tan escaso se hubieran efectuado 27 ingresos validados automáticamente, lo que debió llamar a un riguroso manejo de los filtros de seguridad , precisamente porque para la segunda modificación de la dirección el acceso fue por la vía manual, atendido por un funcionario del banco, quien tuvo oportunidad de extremar las medidas de control, procedimiento que se caracteriza por el acceso con el

número de la cédula o de un producto del banco y la formulación de unas preguntas cuyas respuestas las conoce el cliente; sistema que al haber sido violentado, lleva a cuestionar el origen de la falla, inclinándose el Tribunal por la orientación que señala que fue en la segunda etapa para la identificación del cliente, esto es, en la formulación de las preguntas demográficas, cuya respuesta positiva puede responder a dos hipótesis: i) que el tercero tenía cabal conocimiento de esos particulares asuntos, propios del cliente; o ii) que la fragilidad estaba en las preguntas, las que –pareceno fueron difíciles de responder por parte de los maleantes, quienes con la escasa información que pudieron tomar al husmear la billetera del demandante, accedieron al sistema, lo que permite concluir que, en realidad, no era lo suficientemente efectivo. Como el primer escenario no se probó dentro del proceso, pues ni siquiera hay referencia a las preguntas que específicamente se realizaron para establecer la especialidad del conocimiento que se debía tener para contestar de manera correcta, el Tribunal leLRSG. 37-04-399-02 12 otorga mayor certeza al segundo supuesto, el cual no decae ante el reclamo que se realiza en la impugnación, referido a la omisión en que incurrió la funcionaria de primera instancia, al no valorar la testimonial recaudada, pues, en verdad, de escrutarlos, la conclusión es la misma, pues si bien es cierto que los testigos informaron sobre el procedimiento que en la época en que ocurrió el desfalco, se cumplía para ingresar al sistema, consistente en

digitar la clave secreta y o señalar el número de la cuenta y de la cédula del usuario, que al confrontarse con los que reposan en la entidad y coincidir validan la operación; y que existe otra forma de acceso –manualutilizado para eventualidades que ofrecieran una dificultad técnica, como por ejemplo que el consumidor utilizara un teléfono de disco, procedimiento que no se enlaza con el uso de la clave y que, por el contrario, éste es directo, con atención personalizada, acaso en el que al cliente se le formulan una serie de preguntas, -4-, de carácter particular, demográficas, que al ser contestadas de manera precisa, habilitan la entrada al sistema. Sin embargo, de valorar tales ponencias lo que se extracta es que existe coincidencia entre lo narrado, en este aspecto, por los testigos, y las actuaciones cumplidas, con la particularidad que esas versiones no aportan elementos de juicio para justificar o eliminar los defectos de seguridad subrayados en párrafos precedentes, los que, por el contrario, ganan firmeza, pues siendo infrecuente, por decir lo menos, el cambio de domicilio en tan breve tiempo y la multiplicidad de consultas 5 - esos sobresaltos debieron recargar los filtros de control, para lo que no fue suficiente –la realidad lo afirmael sistema de validación manual, el cual lució endeble al ser franqueado con tanta facilidad, en tanto que las preguntas que abrirían la puerta de acceso, no

5 El demandado no demostró, pudiendo hacerlo, que era normal tantas consultas y movimientos en la cuenta del actor.LRSG. 37-04-399-02

13 lograron impedirlo; circunstancia que se acrecienta ante la ausencia de prueba del contenido de los interrogantes que se formularon, para establecer el grado de conocimiento personal de los datos del cuenta habiente, que relievaran su descuido o negligencia, falencia demostrativa que no se supera con el dicho de los funcionarios de la entidad financiera demandada. Lo anterior no quiere significar que a la entidad bancaria se le llame a responder por una obligación de resultado o que se esté aplicando un régimen de responsabilidad objetiva. Solo que ante la violación de los mecanismos de seguridad, al banco le correspondía demostrar ausencia de culpa o una causa extraña, las que no se patentizaron en la actuación, tanto así –se insisteque no se trajeron al contradictorio las preguntas que se realizaron para validar el ingreso y así poder valorar el grado de dificultad de las mismas y, de contera, el nivel de confiabilidad del sistema, gestión que se facilitaba, en tanto que esa atención fue personalizada; argumentos suficientes para sostener la responsabilidad del banco y que, además, dejan sin respaldo el cuestionamiento referido a la aplicación, por parte de la señora Jueza del conocimiento, del reglamento vigente para el año 1990, para la entrega de la chequera al defraudador. Sobre lo débil o deleznable del sistema, ante la Superintendencia Financiera –antes Bancariase presentó, por parte del banco demandado, el informe de la “Unidad de Prevención de Fraudes” en donde se recomienda incrementar controles para, entre otros

casos, los cambios de dirección cuando el cliente no ha sido validado, constituyendo este aspecto una de las razones para la imposición de la sanción administrativa; sin embargo, esa prueba no puede ser valorada por esta Corporación, pues en laLRSG. 37-04-399-02 14 documental aportada por la testigo Fajardo Marín, se “olvidó” anexar el escrito completo, y solo se incorporó la primera página, cuyo contenido le favorece al demandado.

7. Violentado el sistema en esta primera fase, para la concreción del reato solo faltaba solicitar la entrega de la chequera en la nueva dirección –de la cual no se probó que efectivamente correspondía al demandantellenándose los ejemplares con cifras determinadas y con la imposición de una firma, de la que se reconoce por las partes no fue impuesta por el actor.

Con relación a las firmas aplicadas en los cheques, de cuya responsabilidad pretende evadirse el banco con sustento en el estudio realizado por un Documentólogo y Grafólogo, por encargo suyo, aportado en copia simple en el interrogatorio de parte que rindió su representante legal, ese laborío no puede tenerse como prueba de la imposibilidad de detectar la falsedad, pues, de una parte no se adujo al contradictorio como dictamen pericial en la contestación de la demanda 6 ; ni tampoco se solicitó dentro de las oportunidades probatorias. Pero si se mirara el concepto desde la perspectiva del documento, este tampoco podría valorarse pues se aportó en copia simple y,

por ende, carente de autenticidad esto es, sin valor probatorio, conclusión que se funda en el supuesto normativo que impone, en el derecho colombiano, la subsistencia de la distinción en materia probatoria, entre el documento original y la copia simple, tema regulado por las normas adjetivas, en cuya virtud las copias de los documentos, privados o públicos, solo podrán tener el mismo valor probatorio del original, en los casos allí previstos, relativos a

6 Ley 446 de 1998, artículo 10.LRSG. 37-04-399-02 15 que se autoricen por la autoridad en la que el escrito repose, o sean autenticadas por notaría o en el curso de una inspección judicial. Pero si aún se estimara como tal, de lo que de él se desprende es que “es poco probable que las inconsistencias de la falsificación … se detecten en el proceso normal de visación…” 7 , examen y conclusión que, en criterio del Tribunal, debió adoptarse teniendo en cuenta que esas grafías deben ser analizadas por un empleado que dentro de sus funciones desarrolla esa específica misión de corroborar, con un “ojo más experto” la identidad de las firmas impuestas con las registradas y, en especial, las disimilitudes que se presentan entre ellas, pues al fin y al cabo, éste empleado también hace parte de los mecanismos de control para evitar fraudes; omisión demostrativa que deja sin comprobar que la falsedad no era notoria, como fuente liberatoria del deber reparatorio.

8. Pero, además, el banco tampoco demostró que estaba dentro

del perfil del cliente realizar numerosas operaciones en escasos dos días, libramiento de 17 cheques, por lo que faltó a la debida diligencia al abstenerse de inquirir al cliente sobre la realidad de esas transacciones, pregunta que se le formuló al representante legal de la entidad bancaria y que, este contestó de manera evasiva.

En conclusión, como los alegatos propuestos en la apelación no han logrado derribar el sustento de la decisión condenatoria, esta será confirmada pues “la diligencia o el cuidado significa algo más que el esfuerzo, la atención y la eficacia en la ejecución de

7 Fl. 93 cuaderno 1.LRSG. 37-04-399-02 16 una actividad, para denotar, en cambio, la compleja actividad que deben desplegar las partes ante las distintas situaciones por las que atraviese la relación obligatoria. Se trata, entonces, de un modelo de conducta que los usos sociales han dotado de contenido normativo, de modo que conforme a ellos se exigen ciertos comportamientos como los adecuados frente a esas específicas circunstancias”; y que “si se trata del cumplimiento de obligaciones inherentes al ejercicio profesional, su diligencia debe aquilatarse, entonces, teniendo como referencia la naturaleza de la actividad desarrollada”8 .

9. No obstante lo anterior, si bien la actuación del demandante no es suficiente para eximir de responsabilidad al demandado, sin embargo ella si tiene el poder de atenuarla, debido a que, al conocer que sus documentos fueron injustamente revisados y

sustraídos algunos, por la actuación de terceros, era apenas un acto de diligencia, no solo poner en conocimiento del banco ese atropello, sino también y, en especial, proceder a cambiar su clave –de suyo frágil- , que como punto de ingreso al sistema, motivaba su variación, para prevenir y, a la vez, impedir y evitar eventuales accesos clandestinos, con potencialidad de afectar su patrimonio. Así las cosas, habiendo intermediado tanto la conducta del banco como la del cliente en la producción del daño, en sentir del Tribunal la gestión de la demandada se califica como su causa eficiente, mientras que la del actor sólo contribuyó a la producción del resultado, por lo que hay lugar a la reducción de la indemnización, para lo que estima el Tribunal que como el banco está llamado a soportar el riesgo que se deriva de la actividad

8 C.S. Justicia, sentencia junio 14 de 2000.LRSG. 37-04-399-02 17 profesional y que los controles que se ejercían para el acceso a la cuenta no eran, del todo, confiables, su grado de participación se valora en un 80% que es el “segmento de causalidad” que se le imputa, mientras que la abstención del demandado al no cambiar la clave personal y que solo facilitó la defraudación, solo se le llama en responsabilidad en un 20%, estimación que esta Sala juzga como prudente , para “hacerle soportar las secuelas del daño en la medida y proporción en que su conducta se identifique como causa de dicho resultado dañoso, lo que equivale a afirmar,

en tesis general por supuesto, que la distribución del daño entre ofensor y ofendido procede hacerla de acuerdo con el criterio de la influencia causal de las respectivas actividades, vale decir observando a manera de factor preponderante el grado de causalidad imputable al obrar de cada uno frente a aquel acontecimiento.” (G.J. No. 2443, págs. 64 y s.s.). Corolario de lo anterior, ante la reconocida culpa parcial de la víctima ésta se encuentra llamada a asumir, de manera partial, los efectos patrimoniales de la defraudación, lo que traduce que de los $22.502.000, que el banco pagó de manera irregular, solo debe restituir el importe de $18.001.600; mientras que de los $27.032.000., que se adosaron a la cuenta vía credicheque, el demandante debe pagar la cantidad de $5.406.400., quedando liberado del saldo resultante por este concepto, esto es, de la suma de $21.625.600.

10. Finalmente, le asiste razón al recurrente respecto de la imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios comerciales y la indexación, aspecto reconocido de manera reiterada por la Jurisprudencia al señalar “ que hay eventos especiales en los cuales el pago de los perjuicios lleva implícita laLRSG. 37-04-399-02 18 actualización monetaria, como cuando los primeros se traducen en intereses comerciales de mora, porque ese tipo de réditos, precisamente, tiene un componente de actualización que torna

innecesario un ajuste adicional. Entonces, “al lado de esas formas o mec