TSDJ BOG SC - 39-00-00823-01-(12-12-2005)

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: “Por último, de los documentos analizados, los cuales se reputan auténticos con base en el mandato contenido en el artículo 254 del C. de P.C., se infiere que la entidad ejecutante ostenta la titularidad del crédito cuyo pago persigue, lo que determina su legitimidad activa, y, en cuanto al ejecutado, se evidencia que es él la persona llamada por la ley para atender como demandado el pleito, por cuanto de los certificados de tradición y libertad correspondientes a la matrícula inmobiliaria citada en precedencia (folios 92, 103, 112 y 117 a 118, cuaderno 1), se infiere que es el propietario del inmueble cuya subasta se depreca. Lo dicho, en síntesis, significa que la acción reúne los requisitos que le son propios y que, por ende, puede calificarse como idónea”.

RECURSO DE APELACIÓN, SEGUNDA INSTANCIA: “Empero, no sólo el principio antes aludido constituye una limitación a los poderes de decisión del sentenciador ad quem, puesto que no siendo absoluto o irrestricto , también se encuentra restringido por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, o sea, sobre la sujeta materia de la apelación. El sentenciador de segundo grado no tiene mas (sic) poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada , puesto que al efecto no tiene competencia, como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque”1 ” REVISIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO AL MOMENTO DE PROFERIR SENTENCIA corresponde forzosamente al juzgador, aún de oficio, el deber

como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque”1 ” REVISIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO AL MOMENTO DE PROFERIR SENTENCIA corresponde forzosamente al juzgador, aún de oficio, el deber de volver a examinar al momento de dictar sentencia si el título allegado como soporte de la ejecución se ajusta a las perentorias exigencias previstas en la norma atrás citada y, en caso de no llenarlas cabalmente, abstenerse se seguir adelante el proceso. LEY 546/99 LEY 794/03

ARTÍCULO 170 DEL C.P.C.

ARTÍCULO 197 DEL C.P.C.

ARTÍCULO 254 DEL C.P.C.

ARTÍCULO 352 DEL C.P.C.

ARTÍCULO 488 DEL C.P.C.

República de Colombia Rama Judicial 39-00-00823-01Apelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 2

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., doce de Diciembre de dos mil cinco. Aprobado en Sala de 10 de Noviembre de 2005. Acta de la misma fecha.

Magistrado Ponente: RODOLFO ARCINIEGAS

CUADROS.

Ref.: Ejecutivo con Título Hipotecario de BANCO

COMERCIAL A.V. VILLAS S.A. contra BERNARDINO

PÉREZ BERDUGO.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia que en este asunto profirió el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veinticinco de Julio de dos mil cinco. ANTECEDENTES El Banco A.V. Villas demandó, mediante el trámite del proceso ejecutivo con título hipotecario, a Bernardino Pérez Berdugo, a efectos de obtener el pago de la obligación contenida en el pagaré N° 050000227632, garantizada con la hipoteca abierta constituida mediante Escritura Pública N° 7594 otorgada el 17 de Julio de 1998, otorgada ante la Notaría Veintinueve del Círculo de esta capital, sobre el apartamento N°Apelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 3 102 del interior 9 ubicado en la Calle 182 N° 30 – 35 de esta ciudad, de las especificaciones y linderos determinados en la demanda. Como fundamento fáctico de sus pretensiones adujo que mediante la suscripción del pagaré aludido, la entidad demandante dio en mutuo comercial a Bernardino Pérez Berdugo, el 3 de mayo de 2000, la suma de 310.339.8427 UVR, que se comprometió a devolver en 104 cuotas mensuales desde el 27 de Junio de 2000. El deudor se encuentra en mora desde el 27 de Julio de 2000, lo que faculta a la entidad acreedora para hacer uso de la cláusula aceleratoria desde la fecha de presentación de la

demanda. Agregó, la demandante, que para garantizar el pago de la obligación, el deudor constituyó, a favor de ella, hipoteca abierta de primer grado sobre el inmueble identificado en la demanda. Por último, adujo en la demanda, que al crédito que se pretende cobrar se le aplicó reliquidación en los términos de la Ley 546 de 1999, la que arrojó un alivió de $2.224.806, quedando un saldo de 343.834.6535 U.V.R. El asunto correspondió, por reparto, al Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de esta ciudad, el que, mediante proveído del 9 de febrero de 2001, libró mandamiento de pago en contra de la parte demandada por encontrar que el título reunía los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y que la demanda estaba ajustada a la ley procesal, ordenando el pago de las siguientes sumas: A) 309.652.97 UVR como capital, más sus intereses moratorios liquidados a la tasa del 20.87% efectivo anual desde el día de presentación del libelo y hasta cuando se verifique el pago. B) 5.745,7805; 5.796.5307; 5.547,1742; y 5.321,336 UVR como capital contenido en las cuotas del crédito exigibles los días 27 de julio, agosto, septiembre y octubre de 2000, respectivamente, más sus intereses moratorios liquidados a la tasa del 20.87% efectivo anual desde el día de exigibilidad de cada cuota y hasta cuando se verifique el

pago.Apelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 4 Seguidamente, compareció al proceso el ejecutado, por medio de apoderado judicial, formulando las siguientes defensas:

1ª) “ INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

OBLIGACION INCOADA ”, “ COBRO DE LO NO DEBIDO ”,

“ CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS como fundamento de la IMPREVISIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO de mutuo celebrado entre las partes ” y “ FALSEDAD IDEOLÓGICA y/o ABUSO DE CONFIANZA ”, señalando que en aplicación de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, a través de la cual declaró la nulidad de la Resolución N° 18 de junio 30 de 1995, así como de los fallos C-700, C-383 y C-747 de 1999 de la H. Corte Constitucional por medio de los cuales se declaró inexequible el sistema UPAC, la obligación demandada debe liquidarse en pesos sin que sea viable aplicar la UVR como unidad de cuenta pues así no fue pactado por las partes, a más de que se violaría el principio de literalidad de los títulos valores, y porque implicaría la aplicación retroactiva de la Ley, todo lo cual no fue tenido en cuenta por el Banco A.V. Villas al momento de llenar el pagaré base de la acción. 2ª) “PAGO PARCIAL” y “ REGULACIÓN Y PERDIDA DE INTERESES ”, como quiera que al liquidarse el crédito bajo el

sistema UPAC, se cobraron intereses y capital excediéndose los límites legales, por lo que el Banco demandante debe devolver las sumas cobradas en exceso, teniendo como tasa de interés el 6% anual por tratarse de un crédito civil más no comercial, en aplicación de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional. 3ª) “CONTRATO NO CUMPLIDO” y “DOLO Y MALA FE”, porque la entidad accionante incrementó la cuota mensual delApelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 5 crédito abusando de su posición dominante, lo que implica un incumplimiento de la relación contractual, habida cuenta que al momento de conceder el préstamo se informó al deudor que las cuotas mensuales no superarían el 30% de sus ingresos, mientras que la entidad sabía que en unos años la deuda se tornaría impagable. 4ª) “ ABUSO DEL DERECHO Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE”, toda vez que en otros países como Estados Unidos de América, los intereses de los créditos hipotecarios se liquidan a tasas bajas como el 4% anual, mientras que en Colombia el sector bancario pretende que sus deudores devuelvan entre 30 y 55 veces el valor prestado. 5ª) “ FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y VIGENCIA DE LA OBLIGACIÓN INCOADA COMO PAGO DE PRIMAS DE SEGUROS ”, aduciendo que con el libelo no se aportó constancia o póliza que dejen ver la existencia del contrato de seguros.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Surtido el trámite previsto en la legislación procesal civil, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que dispuso declarar no probadas las excepciones propuestas, aseverando que en manera alguna el desaparecimiento del sistema UPAC implicó la extinción de las obligaciones contraídas bajo su imperio y, menos aun, que los documentos que los contengan carezcan de validez. Añadió que, de cualquier forma, el crédito base de la acción se rigió por normas que estaban revestidas de legalidad para cuando se creó y hasta el momento de ser declaradas inexequibles y que, de otro lado, fue cobijado por los beneficios de la Ley 546 de 1999. Así mismo, agregó, en relación con la imprevisión excepcionada por el ejecutado, que las normas que rigieronApelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 6 el sistema UPAC permitían predecir cuál sería el comportamiento de la obligación. También indica, la sentencia de primer grado, que el ejecutado se obligó a pagar los valores correspondientes a las primas de seguros en el texto del pagaré base de la acción, por lo cual no es necesario allegar la póliza u otro documento adicional; y que los intereses cobrados no excedieron las exigencias legales, a más de que no se arrimó al expediente prueba alguna en sentido contrario. Acorde con lo expuesto, decretó la venta en pública subasta del bien dado en garantía, para con su producto pagar el crédito y las costas del proceso, ordenando

la consiguiente liquidación. LA IMPUGNACIÓN Con lo así resuelto se mostró inconforme la parte ejecutada, indicando que la manifestación del a quo , según la cual, las excepciones son inoportunas, debe ser analizada, pues dentro del proceso no obra reliquidación del crédito, la cual debió ser aportada por la ejecutante. Posteriormente cita jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín y de la H. Corte Constitucional, que en su sentir ordena tratar de manera previa al proferimiento de sentencia, el tema de la reliquidación del crédito a efecto de no violar mandato constitucional. Aduce, que se configura una clara prejudicialidad, pues entendida, como es, una garantía de la administración de justicia, procura evitar fallos contradictorios y que pugnan con la ciencia del derecho. Así debe abrirse paso la solicitud de suspensión del proceso con fundamento en el artículo 170 del C. de P.C., por cuanto así lo dispuso la sentencia N° SU – 478 de 1997 proferida por la H. Corte Constitucional. Así, estima que la suspensión no es propiamente una excepción en contra de las pretensiones de la demanda, ni una oposición en sentido estricto. Acota que simplemente es el señalamiento razonado de un juez, sobre laApelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 7 pendencia de su fallo de otro que se debe proferir –previamente– en otro asunto judicial. CONSIDERACIONES Ningún reparo merecen los presupuestos procesales, pues se

evidencia del caso sub-examine la presencia plena de ellos. Igual cabe advertir que no se observa vicio con entidad suficiente para anular la actuación. Tratándose aquí de acción ejecutiva con título hipotecario, propio es colegir que su acierto se deriva de la comprobación de la obligación materia del cobro coactivo, mediante el aporte del título ejecutivo que la contenga, esto es, que satisfaga las condiciones impuestas por el artículo 488 del C. de P.C., de la demostración del gravamen hipotecario con constancia de su inscripción en la matrícula inmobiliaria correspondiente y de que surja para las partes legitimidad activa y pasiva para intervenir en el litigio. En el sub lite se establece, con el documento militante a folio 2 del cuaderno principal, la satisfacción del mandato contenido en el artículo 488 del estatuto procesal civil en cuanto toca al capital cobrado y sus intereses, pues, ciertamente, de él se desprende la deuda de manera clara, expresa y exigible (pagaré N° 050000227632 a cargo de Bernardino Pérez Berdugo, por 310.339,8427 UVR). Así mismo, con la demanda se aportó la primera copia de la escritura pública N° 7594 otorgada el 17 de Julio de 1998 en la Notaría 29 de esta ciudad, debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria número 50N-20251811 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta capital, contentiva del gravamen hipotecario constituido enApelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo.

8 protección de la deuda materia de la cobranza y que a través de este litigio pretende hacerse efectivo. Por último, de los documentos analizados, los cuales se reputan auténticos con base en el mandato contenido en el artículo 254 del C. de P.C., se infiere que la entidad ejecutante ostenta la titularidad del crédito cuyo pago persigue, lo que determina su legitimidad activa, y, en cuanto al ejecutado, se evidencia que es él la persona llamada por la ley para atender como demandado el pleito, por cuanto de los certificados de tradición y libertad correspondientes a la matrícula inmobiliaria citada en precedencia (folios 92, 103, 112 y 117 a 118, cuaderno 1), se infiere que es el propietario del inmueble cuya subasta se depreca. Lo dicho, en síntesis, significa que la acción reúne los requisitos que le son propios y que, por ende, puede calificarse como idónea. Síguese, entonces, al estudio de la alzada, para lo cual compete, en primer término, señalar que no es menester en este caso detenerse en el examen de los hechos exceptivos alegados por el demandado, si en cuenta se tiene que el censor no reprocha su falta de prosperidad. Por lo que, debe entenderse que esos son puntos que escapan a la competencia del Tribunal puesto que, como lo ha señalado la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia: “La competencia funcional en el sentenciador de 2º grado,

originada por el recurso de apelación que se propuso contra el fallo pronunciado por el juez de primera instancia, unas veces es panorámica o lo suficientemente extensa como que le permite la revisión total de lo decidido por el a quo y, otras veces, es restringida con motivo de principios que rigen la alzada, como el de la reformatio in pejus (...). “(...) “(...)Apelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 9 “Empero, no sólo el principio antes aludido constituye una limitación a los poderes de decisión del sentenciador ad quem , puesto que no siendo absoluto o irrestricto, también se encuentra restringido por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, o sea, sobre la sujeta materia de la apelación. El sentenciador de segundo grado no tiene mas (sic) poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada , puesto que al efecto no tiene competencia, como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque”2 Tal enseñanza jurisprudencial recobra más importancia si se tiene en cuenta la modificación que sobre el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil plasmó el artículo 36 de la Ley 794 de 2003, por medio de la cual se implantó la obligación de sustentar el recurso de apelación, so pena de declararlo desierto. De dicha disposición brota, en sentir de la Sala, el querer del legislador tendiente a delimitar los puntos

sobre los cuales el juez ad-quem debe pronunciarse. En segundo lugar, se precisa, que la obligación que aquí se ejecuta fue contraída el 3 de mayo de 2000, en U.V.R.; y la ejecución fue iniciada el 5 de diciembre de 2000. Por lo que, el caso en estudio se sustrae de la aplicación de las sentencias de la H. Corte Constitucional, que regulan dicha materia para los procesos en curso a diciembre de 1.999. Este argumento, si fuere necesario, desvirtúa las excepciones de fondo propuestas, dado que, los supuestos fácticos y jurídicos que las sustentan hacen relación a que la obligación fue pactada en UPAC, a que no se ha practicado la reliquidación del crédito y a la inaplicación de las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre el tema de la UPAC, de la reliquidación del crédito y la terminación de los

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de julio de 1979. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Ospina Botero. Ordinario de Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla contra los Bancos Cafetero y Franco Colombiano. G.J. CLIX, Pág. 236.Apelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 10 procesos en curso, antes del 31 de diciembre de 1999, tema que –se iterano viene al caso.

Sin más, pues, acomete el Tribunal la tarea de indagar el mérito de la impugnación, para lo cual basta señalar, con respecto al argumento según el cual debe analizarse cuidadosamente la afirmación del a-quo referente a que las excepciones son inoportunas porque dentro del proceso no obra reliquidación del crédito, que esta Corporación colige su desacierto porque, contrariamente a lo alegado, tal afirmación en manera alguna está plasmada en la sentencia recurrida, o en alguna otra providencia proferida en el trámite. En efecto, una lectura juiciosa del fallo impugnado y del expediente, evidencia que el funcionario de primer grado no desechó o subvaloró las excepciones meritorias planteadas por el ejecutado y, menos aun, que ello hubiese obedecido a lo inoportuno de su planteamiento. Es más, en honor a la verdad, vale señalar que dicho argumento de la alzada también fue alegado en otros procesos de los que ya conoció esta Sala3 , por lo que al parecer se trata de un calco del gestor judicial de la parte demandada sin percatarse de dicha disparidad o impertinencia para este caso. De otro lado, en atención a la prejudicialidad deprecada por el demandado, hace ver la Sala que ello en manera alguna constituye fundamento de una excepción meritoria, dado que, como bien lo señala el propio recurrente, no implica oposición a las pretensiones del libelo. Adicionalmente, nótese que el artículo 170 y ss del estatuto de los ritos

en lo civil, reguló en forma especial, lo atinente a la prejudicialidad, estableciendo, entre otros aspectos, que la decisión debe adoptarse por medio de auto susceptible del recurso ordinario de apelación, lo que deja

3 Ejecutivos Hipotecarios de Banco Conavi contra Edgar Holguín Fonseca y de Banco A.V. Villas contra Ernesto López BonillaApelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 11 ver, en consecuencia, la impertinencia de tal alegación para pretender quebrar la ejecución. Se concluye así, que no es adecuado fundar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dirimió la litis, con argumentos que tienden a obtener la suspensión del proceso por prejudicialidad. Lo dicho permite evidenciar que la sentencia de primera instancia se confirmará, debiéndose condenar en las costas de esta instancia al recurrente. Sin embargo, como observa la Sala que el capital cobrado en la demanda y ordenado pagar al ejecutado, expresado en Unidades de Valor Real, excede del plasmado en el pagaré base de la acción, lo cual no resulta lógico ni acertado, más aun si se tiene en cuenta que en el libelo se manifestó, con fuerza de confesión (art. 197 C.P.C.), que el deudor pagó la primera de las cuotas del crédito cobrado, se dispondrá por esta Corporación, modificar los términos de la ejecución a fin de indicar que ella debe seguirse por el capital plasmado en el pagaré, previa deducción del valor que por concepto de capital pagó el demandado en la

primera cuota del crédito. Tal modificación en manera alguna conlleva la declaratoria de oficio de una excepción de fondo, ya que tanto el juez de primera instancia como el de segunda, están en la obligación de ajustar la ejecución a los términos económicos del título ejecutivo o a las disposiciones legales que regulan intereses, pues así lo ha enseñado reiteradamente la jurisprudencia, de la siguiente forma: “En efecto, tiénese expuesto por la doctrina y la jurisprudencia que corresponde forzosamente al juzgador, aún de oficio, el deber deApelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 12 volver a examinar al momento de dictar sentencia si el título allegado como soporte de la ejecución se ajusta a las perentorias exigencias previstas en la norma atrás citada y, en caso de no llenarlas cabalmente, abstenerse se seguir adelante el proceso. “Sobre el particular, tiene dicho la H. Corte que ‘la orden de impulsar la ejecución, objeto de las sentencias que se profieran en los procesos ejecutivos, implica el previo y necesario análisis de las condiciones que le dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso se encuentre el fallador limitado por el mandamiento de pago proferido al comienzo de la actuación procesal; por lo tanto, no funda la falta de competencia la discrepancia que pueda surgir entre la preliminar orden de pago y la sentencia que, con posterioridad, decida no llevar adelante la ejecución por reputar

que en el título aportado no militan las condiciones pedidas por el artículo 488 del C. de P. Civil’ (G.J. Tomo CXCII, Pág. 134)”.4 DECISIÓN Por mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar la sentencia que en este asunto dictó el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veinticinco de julio de dos mil cinco, previa modificación a fin de indicar que la ejecución debe seguirse por el capital plasmado en el pagaré, hecha la deducción del valor que por concepto de capital pagó el demandado en la primera cuota del crédito. SEGUNDO. Condenar en las costas de la alzada al recurrente. Tásense. Notifíquese,

4 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Sentencia abril 28 de 1999. M.P. César Julio Valencia Copete.Apelación sentencia. Hipotecario de Banco A.V. Villas S.A. contra Bernardino Pérez Berdugo. 13

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado.

CLARA BEATRIZ CORTÉS DE ARAMBURO

Magistrada.

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Magistrada.