TSDJ BOG SC - 39-11-392-01-(18-12-2013)

Dte: BLANCA YOLANDA CALDERON y OTRAS.

Ddo: BLANCA IGNACIA ALARCON MENJURA Y OTRA.

APELACION SENTENCIA 39-11-392-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ.

Proyecto discutido y aprobado en Sala del 27 de noviembre de 2013. Acta 45 Bogotá D.C., dieciocho de diciembre de dos mil trece. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación propuesto por las partes contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de descongestión, dentro del proceso ordinario interpuesto por BLANCA YOLANDA

CALDERON, SINDY ALEXANDRA MOLINA CALDERÓN Y

BLANCA CECILIA RODRIGUEZ CALDERÓN contra BLANCA

IGNACIA ALARCON MENJURA Y LEYVI AMADO AMADO.

ANTECEDENTES 1.- Las actoras, mediante demanda convocaron a un proceso ordinario de mayor cuantía a los sujetos referidos anteriormente, con el propósito que se declare su responsabilidad civil derivada de la mala práctica médica, dentro del procedimiento de levantamiento de glúteos; que en virtud de tal declaración, se les condene al pago de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados a ella, a su hija y a su madre.LRSG. 22-04-354-01 2

2. Plantearon como fundamentos fácticos de sus pretensiones,

que contrató la práctica del citado procedimiento de levantamiento de glúteos, con aplicación intramuscular de la sustancia biopolímeros, aunque le inyectaron etilpolisiloxano, el cual le causó lesiones permanentes, deformidad, coloración; que enteradas las demandadas de los problemas surgidos, se negaron a reintegrar el dinero pagado.

3. Admitida la demanda y corrido el traslado de la misma, la señora Alarcón expresó que el procedimiento se practicó, que participó en él como acompañante de la otra demandada, quien es médica de profesión; que instruyó a la paciente los cuidados que debía adoptar después de la intervención, la cual se realizó en debida forma; así mismo explicó que está autorizada para realizar este tipo de procedimiento. Por igual, propuso la excepción de prescripción.

La profesional convocada, a su vez cuestionó que ella solo actuó como empleada, y auxiliar en la intervención; que no celebró contrato alguno; ausencia de legitimación en la causa; inexistencia del daño, e indemnización excesiva.

4. Tramitada en debida forma la instancia, el Juzgado le puso fin al litigio, aceptando el éxito de las pretensiones. Tras una referencia a los tipos de responsabilidad existentes, precisó que la derivada de la actividad médica respecto del paciente es contractual, mientras que para los terceros que se afecten con las secuelas de tal acto, el deber reparatorio es de linaje extracontractual. Acto seguido, aclaró que cuando la responsabilidad se basa en el incumplimiento de la obligación

asumida dentro de un procedimiento estético surge unaLRSG. 22-04-354-01 3 presunción de culpa en contra del demandado, la cual cede con la demostración de una causa extraña. Como en la situación juzgada no se puntualizó sobre el tipo de responsabilidad que se ejercía, procedió a interpretar la demanda para concluir que por estar demandando tanto la usuaria del servicio, como sus familiares –terceros-, se están ejerciendo en el mismo proceso la contractual y la aquiliana, acumulación permitida por la ley. Al estudiar la excepción de prescripción concluyó que esta no prospera, considerando que no ha trascurrido el término legal, que es de diez años, al no existir norma especial que fije un plazo diferente. A continuación, partió de la demostración del contrato celebrado, el que, en su sentir genera una obligación de resultado, por lo que se abstuvo de instruir sobre el elemento culpa. También tuvo por probado el hecho base de la responsabilidad, el daño y el nexo causal entre ellos, por lo que procedió a cuantificar algunos de los perjuicios reclamados, negando la condena de los morales a favor de la madre e hija de la paciente, previo establecimiento de la responsabilidad solidaria del equipo que participó en el procedimiento, de quien no encontró demostrados los medios defensivos que propusieron.

5. La anterior decisión fue atacada por los demandantes y por la señora Amado Amado, quedando en firme la decisión respecto de la otra demandada, quien no apeló. Aspiran los actores que se

condene a las convocadas al pago del perjuicio moral a favor de la hija y la madre de la lesionada, el cual se presume. Por su parte, la señora Amado reclamó la revocatoria de la sentencia, argumentando que la juzgadora extralimitó sus facultades alLRSG. 22-04-354-01 4 cambiar la estructura del conflicto, al combinar la responsabilidad médica, la contractual y la extracontractual. Que de ella no se puede predicar responsabilidad contractual pues no aceptó la existencia del referido contrato, el cual atribuye al otro demandado y que su participación lo fue como empleada del centro contratante. Además, insistió en que ella participó en la intervención de uno de los glúteos y como las lesiones se predican de ambos, la causa de ellas deviene del producto suministrado y no de su actuar. Que entra en contradicción el juzgado cuando califica que la culpa no es elemento de la responsabilidad y cita para resolver el conflicto una providencia que habla de la responsabilidad, con culpa, del equipo médico. Sobre el perjuicio, fustigó que se tuvo por probados los ingresos laborales sin que haya prueba de los mismos; que la certificación laboral se aportó de manera inoportuna y que si existió incapacidad laboral esta fue asumida por la EPS. Que se aumentó la indemnización en un 25% cuando lo correcto es que esta disminuya en esa proporción; que no se tuvo en cuenta el grado de la incapacidad y que debió aplicarse la sanción por la existencia de un cobro excesivo de perjuicios, prevista en el

artículo 206 del CGP.

CONSIDERACIONES

1. En el orden jurídico colombiano campea como principio general en materia de responsabilidad que esta se apoya en la culpa probada, previsión que igualmente se extiende a la que surge de la práctica médica según la doctrina que, en la actualidad, sobreLRSG. 22-04-354-01 5 el punto impera, la cual excluye la calificación como peligrosa de esta actividad, habiéndose expresado “ que en este tipo de casos no sólo debe exigirse la demostración de “la culpa del médico sino también la gravedad”, sentencia en la que se dejó “a salvo, como antes se anotó, en el campo de la responsabilidad contractual, el caso en que en el “contrato se hubiere asegurado un determinado resultado” pues "si no lo obtiene”, según dice la Corte, “el médico será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima”, a no ser que logre demostrar alguna causa de “exoneración”, agrega la providencia, como la “fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada”1

En este sentido, con relación al débito que asume el galeno o la entidad prestadora del servicio, ha de precisarse que este puede tener diversa índole, pues el deudor puede comprometerse a producir determinado resultado, como la intervención quirúrgica en una operación de fines estéticos” 2 , eventualidad en la que la satisfacción de la obligación asumida no se queda en la ejecución y adopción de las medidas y procedimientos necesarios para

obtener el fin, sino que, por el contrario, es preciso que el resultado acordado se obtenga. Esta especial calificación, trae como consecuencia que si lo acordado no se materializa, en la determinación de la responsabilidad no será tema de discusión la diligencia del médico, porque no hay atribución a título de culpa, careciendo el elemento subjetivo de relevancia, pues el deber asumido es de carácter objetivo, de garantía, de seguridad, fundado en el acto de disposición de intereses concertado por las partes, en las que el acreedor puede exigir el fin propuesto, en el que carece de interés que haya o no, culpa del deudor.

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de enero de 2001. 2 Sentencia precitada.LRSG. 22-04-354-01 6

2. La señora Jueza del conocimiento tuvo por demostrados los elementos axiológicos de la responsabilidad, razón por la cual condenó a los demandados, de manera solidaria, decisión que la señora Amado Amado combate, afirmando, como primer motivo de discordia, que se realizó una indebida interpretación de la demanda, pues a pesar de que la demandante especificó que la responsabilidad ejercida era la contractual, sin embargo la juzgadora la dividió y reconoció que respecto de las familiares de la actora era extracontractual; intelección que, en sentir del Tribunal, no encarna una indebida injerencia en el poder dispositivo que sobre la pretensión se le reconoce al demandante y que, tampoco amenaza derechos de los demandados, pues lo

realizado por el juez -producto de su lectura de la demanda- , al inquirir por la causa del llamado en responsabilidad por parte de la madre y la hija de la actora, y descubrir que respecto de ellas no hay contrato que justifique ese tipo de responsabilidad, por estar al margen de esa relación y reclamar los perjuicios que a ellas directamente se les causaron, tuvo por cierto que estos eran de índole aquiliano , ejercicio hermenéutico que, en esas condiciones, no encarna un injusto desvío de función juzgadora y, tampoco afecta, el derecho de contradicción de la contraparte, tanto así que el reclamo que la apelante formuló sobre esta clase de responsabilidad se sustentó en la ausencia de una responsabilidad contractual respecto de la víctima, sin elevar censura respecto de la responsabilidad que reclamaron las terceristas al negocio jurídico. En sentido adverso a lo porfiado por la demandada apelante, al interpretar el libelo introductorio se cumplió con el deber que de manera reiterada ha reconocido la Corte Suprema del juez, en copiosa jurisprudencia, la cual se hace innecesario repetir en estaLRSG. 22-04-354-01 7 providencia, hermenéutica que respetó los lindes del debido proceso de las partes y que, además, expuso con corrección la acción que corresponde a las mencionadas demandantes que, como terceros, reclaman su propio perjuicio, por el incumplimiento del contrato celebrado por su familiar, la que materializa “una acción en la cual actúan jure proprio, pues piden por su propia cuenta la reparación del perjuicio que personalmente hayan experimentado con el fallecimiento (lesiones) del perjudicado inicial, y su naturaleza siempre es extracontractual, pues así la muerte (lesiones) de éste sobrevenga por la inobservancia de obligaciones de tipo

personalmente hayan experimentado con el fallecimiento (lesiones) del perjudicado inicial, y su naturaleza siempre es extracontractual, pues así la muerte (lesiones) de éste sobrevenga por la inobservancia de obligaciones de tipo contractual, el tercero damnificado, heredero o no, no puede ampararse en el contrato e invocar el incumplimiento de sus estipulaciones para exigir la indemnización del daño que personalmente hubiere sufrido con el fallecimiento de la víctimacontratante, debiendo situarse, para tal propósito, en el campo de la responsabilidad extracontractual”3 .

3. Superado lo anterior, procede la Sala a resolver el cuestionamiento sustentado en que la doctora Amado participó en el procedimiento como empleada del centro de estética, es decir como auxiliar; que ella ofició en el procedimiento realizado en uno de los glúteos y que como la lesión cobijó a ambos, la causa de ellas es extraña a su intervención, alegato que cae en el vacío pues la impugnante reconoció en el interrogatorio de parte, con carácter de confesión, que inyectó una sustancia en una de las posaderas, mediación de la que dan fe los testimonios recaudados, lo que la hace rea de responsabilidad, pues así hubiera actuado como auxiliar y aprendiz, esa condición no la exculpa de las consecuencias derivadas de su gestión,

3 CSJ. Sentencia del 18 de mayo de 2005.LRSG. 22-04-354-01

8 particularmente porque en su calidad de médica no debió “colaborar” en la práctica de esos procedimientos invasivos, al no tener la suficiente destreza y conocimiento sobre el acto médico, en franco respeto del juramento hipocrático y de lo dispuesto en la ley 23 de 1981, debiéndose recordar que la impericia se califica como una de las trasgresiones objetivas de la lex artis, por lo que el argumento con el que pretende evadir su responsabilidad, no tiene respaldo judicial. Aparte de la responsabilidad personal, al caso también acude la derivada de la intervención del equipo médico que ella conformaba, estando debidamente probado que las dos demandadas participaron en el hecho base de la imputación, concurriendo “ lo que doctrinariamente se considera "equipo médico", hipótesis en la que, valga anotar, la tendencia de la doctrina actual es hacer gravitar, en principio, la responsabilidad sobre todo el equipo como tal, entendiendo que se trata de una responsabilidad “…in solidum – consorcial “en mano común”, conjunta o colectiva, exigible al grupo o equipo como tal”4 . Pero si aceptare que en el evento juzgado no concurre el llamado solidario, de todas maneras la imputación se sostiene, pues la apelante no demostró que el hecho ocurrió ante el advenimiento de una causa extraña, única manera de contrarrestar los efectos del incumplimiento de una obligación de seguridad o de resultado, como lo es la proveniente de los procedimientos con fines

estéticos, en los que los especialistas se obligan a generar un efecto determinado , el cual forma parte del objeto pretensional, que de no se presentarse hace presumir el incumplimiento de tal débito. Sobre el tema no puede dejarse en el olvido que en la

4 Eugenio Llamas Pombo, “La responsabilidad Civil del Médico” págs. 326 a 331, citado en la sentencia S-084 de 2005, de la CSJ.LRSG. 22-04-354-01 9 cirugía estética no se trata de curar una enfermedad, o de corregir deformidades, la cual se predica de las intervenciones “reparadoras”, sino que, por el contrario, se someten miembros sanos a operaciones para que aquellos se ajusten a ciertos patrones de belleza, cometido en el que el médico se obliga a la obtención de ese preciso resultado, en el que el deber de información cobra especial relevancia, para que el paciente, libremente y después de sopesar las consecuencias que puedan sobrevenir, determine si se somete o no a tal procedimiento.

4. Con relación a la censura que se enarbola respecto del lucro cesante, el cual se liquidó con base en una prueba que se adjuntó por fuera de la oportunidad legal, en realidad le asiste razón al impugnante, en la medida que la certificación presentada por el actor, obrante al folio 330, que le sirvió de apoyo a la señora jueza del conocimiento para imponer tal condena, no podía ser objeto de valoración, pues en realidad ella se aportó por fuera de la instancia legal, sin decreto del juez, y sin surtirse el proceso de contradicción, a más que por decisión del 30 de agosto de 2012, ya se había destacado su extemporaneidad, debiéndose recordar

la instancia legal, sin decreto del juez, y sin surtirse el proceso de contradicción, a más que por decisión del 30 de agosto de 2012, ya se había destacado su extemporaneidad, debiéndose recordar al efecto que “las pruebas producidas, con el objeto de que cumplan con su función de llevar al juez el grado de convicción suficiente para que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia, además de ser conducentes y eficaces, deben allegarse o practicarse en los términos y condiciones establecidos de antemano en el ordenamiento positivo, ya que de lo contrario no es posible que cumplan la función señalada, y así lo estipula el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil al tenor del cual “toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas alLRSG. 22-04-354-01 10 proceso"5 , de donde resulta que tal condena no puede mantenerse en los términos emitidos, en tanto que no hay material probatorio que la soporte. Sobre el punto comporta destacar que para que el juez pueda imponer condena es necesario que en el libelo introductorio se hubieran solicitado los perjuicios a cuya reparación se aspira, explicando la naturaleza y cuantía de los mismos, los que igualmente deben probarse en el contradictorio, pues este es uno de aquellos puntos que requieren de plena demostración, carga del resorte exclusivo de la parte que pretende su reconocimiento; quien debe “impulsar con su comportamiento procesal las bases sobre las cuales se haría posible la condena por ella solicitada al pago de frutos y perjuicios lo mismo que el de su quantum”6 . En el mismo sentido, no puede tenerse como fundamento liquidatorio de este rubro del perjuicio, la certificación obrante al

sobre las cuales se haría posible la condena por ella solicitada al pago de frutos y perjuicios lo mismo que el de su quantum”6 . En el mismo sentido, no puede tenerse como fundamento liquidatorio de este rubro del perjuicio, la certificación obrante al folio 14, que da noticia de lo que la paciente devengaba para el año 2009 y 2010 7 , en tanto que el daño al que se aspira –incapacidad laboral por treinta días, que es la reconocida por Medicina Legal-, se presentó en el año 2008. No obstante lo anterior, como en el caso concreto no se desconoce que la víctima desarrollaba una actividad laboral, de ella se presume que percibía por lo menos el salario mínimo, por cuanto “la falta de valoración de esos ingresos no puede hacer nugatorio el derecho que asiste a la perjudicada para obtener el abono del daño que recibió…” por lo que se debe atender ese criterio reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que permite

5 CSJ. Sentencia de marzo 27 de 1998. 6 CSJ. Sentencia de diciembre 16 de 1997. 7 Fl. 14.LRSG. 22-04-354-01 11 tener al salario mínimo legal como ingreso base de la liquidación, “y que debe ser “el hoy vigente, por supuesto que, como apenas ahora haríase efectiva la indemnización, el nuevo salario legal fijado trae “implícita la pérdida del poder adquisitivo del peso”.8 De acuerdo con lo anterior, el lucro cesante asciende a la suma de $589.500. pesos que resulta de liquidar el término de

incapacidad avalada por la entidad oficial, por el salario mínimo vigente al año 2013. Respecto del cuestionamiento izado en torno a la imposibilidad de cobro de la anterior suma, por cuanto de existir esa incapacidad laboral, debió ser asumida por la EPS, ha de afirmarse que tal controversia recae sobre la eventual acumulación de indemnizaciones, que plantea la disyuntiva que “si no se admite la concurrencia, se enriquece quien deja de pagar o paga menos porque el infortunio de la víctima ya estaba cubierto por otra vía; y si se acepta la acumulación, se enriquece la víctima al ser retribuida en exceso” 9 ; interrogante que ha obtenido diversas respuestas, dentro de las que aparece aquella que pregona que es necesario “determinar la naturaleza de las prestaciones que la víctima recibe de terceros con ocasión del hecho dañoso, aun cuando éste constituya la única causa de tales beneficios; de suerte que lo que realmente importa es si lo que se recibe constituye o no una reparación o indemnización del daño irrogado. En caso afirmativo, el cúmulo es inadmisible porque un daño no puede ser reparado dos veces; pero si las prestaciones no tienen ese carácter, es decir si su esencia no es resarcitoria, el cúmulo sería procedente.10.

8 CSJ. Sentencia 071 de 1999. 9 CSJ. Sentencia del 9 de julio de 2012. 10 Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Tomo II. Santiago de

Chile: Imprenta Universal, 1987. pág. 583.LRSG. 22-04-354-01

12 La Corte Suprema, en providencia del 3 de septiembre de 1991, rechazó el cúmulo de prestaciones, por considerar que la asistencia médica y el pago de una incapacidad laboral recibidas de su patrono por las lesiones causadas por el demandado, “tenían carácter indemnizatorio y conferían al patrono la facultad de subrogarse en los derechos del trabajador frente al tercero responsable”; posteriormente en sentencia de 24 de junio de 1996, reiterada en la del 9 de julio de 2012, se aceptó la concurrencia de la pensión de sobreviviente con la indemnización del lucro cesante futuro, dado su diverso origen y la imposibilidad de que el responsable civil pueda subrogarse contra el tercero que paga –la entidad que pensiona-, puntualizando en la última de las providencias citadas que “ mal podría aceptarse que la parte demandada pudiese descontar del monto de la indemnización por ella debida, el valor de las sumas pagadas a las demandantes en virtud de la relación laboral que su esposo y padre tenía con una empresa diferente y, como trabajador afiliado al ISS, pues, en tal caso, el responsable civilmente de una actividad peligrosa, a la postre resultaría obteniendo un beneficio de lo que las leyes de carácter laboral han previsto en beneficio del trabajador y su familia, sin que hubiere ninguna causa de orden jurídico ni norma expresa en contrario…”. Aplicado lo anterior al caso bajo estudio, ha de tenerse en cuenta

que el juzgado reconoció a título de indemnización los 30 días de incapacidad médico legal, que es “…el tiempo expresado en días que determina el perito teniendo en cuenta la duración y la gravedad de la lesión”, el cual no debe confundirse con la incapacidad laboral, la cual, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, consistente en el tiempo que un trabajador se obliga al retiro de sus actividades cotidianas y cuyo origen puedeLRSG. 22-04-354-01 13 ser por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, diversidad de la que no se puede predicar el cúmulo de indemnizaciones prohibido, a lo que se adiciona que el demandado no demostró que tal rubro hubiera sido pagado por el empleador, quedando sin piso la censura elevada.

5. En lo que dice relación con la imposición de las consecuencias punitivas previstas en el artículo 206 adjetivo, en tanto que la indemnización estimada excede al 30% de la liquidada, que el juzgado negó con el argumento de que esta procede cuando la cantidad tasada bajo juramento “exceda el monto regulado por el Juez, pero respecto al monto jurado, y no por el monto probado a través de la prueba directa…” 11, sanción que, en su sentir, debió aplicarse al caso concreto, ante la demostración del exceso que pretende reprimir la norma, reflexiona el Tribunal: Para resolver el punto, de manera inicial debe destacarse que el tema del juramento estimatorio, en el presente siglo se ha regulado tanto en la ley 1395 de 2010 y en la 1564 de 2012 y

que, para cuando se presentó la demanda la norma vigente era aquella, mientras que la sentencia se profirió bajo el gobierno del CGP, momento que llevaría a concluir que al caso debía aplicarse el artículo 206, por el efecto general inmediato que se predica de las normas procesales, sin embargo, como esta última disposición introdujo en el parágrafo único, punición para el caso que se “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, no es posible hacer valer tal disposición para aquellas demandas presentadas dentro de la vigencia de la Ley 1395, en respeto del principio de legalidad de la pena, que exige que esta sea anterior al hecho que se juzga.

11 Fl. 571.LRSG. 22-04-354-01

14 Así las cosas, en lo pertinente comporta puntualizar que con el propósito de desestimular y castigar demandas en las que se haga valer una estimación exagerada de la indemnización de perjuicios, compensaciones, frutos o mejoras, exige el legislador al interesado que, bajo juramento, los tase, de manera razonada, atestación que, por igual, “hará prueba de su monto” si no es objetada, también debidamente motivada, o de no lucir como injusta, ilegal, fraudulenta, circunstancias en las que el decir de las personas, cobijado por el juramento, sirven de prueba tanto de la existencia de un daño como su cuantía; mecanismo del que, igualmente, se ha pregonado, tiene entre otras finalidades, hacer efectivos los deberes de lealtad, probidad y buena fe, al actuar sin temeridad en sus aspiraciones indemnizatorias. En la situación juzgada se advierte que el demandante reclamó de la justicia la condena al pago del lucro cesante en las

efectivos los deberes de lealtad, probidad y buena fe, al actuar sin temeridad en sus aspiraciones indemnizatorias. En la situación juzgada se advierte que el demandante reclamó de la justicia la condena al pago del lucro cesante en las modalidades de “debido y futuro”, de la cual solo se reconoció el “consolidado”, mientras que el futuro se negó por improcedente –no por falta de prueba-, lo cual deja en claro que en tal decisión intermedió un aspecto sustancial, bajo la consideración de que no hay lugar a una renta “vitalicia como lo pretende la parte actora al computar la indemnización desde el momento de la ocurrencia de los hechos, hasta la edad probable de vida de la paciente” y que a pesar de que se dictaminó que ella “sufrió una deformidad física que afecta su cuerpo de manera permanente” ello no demostraba su incapacidad definitiva, ausencia de fundabilidad sobre el mérito de lo pretendido , no incorporada como supuesto digno de reproche y, como tal, castigado por el artículo 211 adjetivo, en la medida que este precepto solo impuso penalidad sobre la estimación abusiva de los perjuicios en cuanto a su liquidación; falta de regulación que trae como consecuencia la imposibilidadLRSG. 22-04-354-01 15 de su aplicación a las situaciones no regidas por él, en la medida que, se insiste, en la referida norma se previó –de manera exclusiva-, como base de la aplicación de la sanción, el desacatamiento de la justa y razonada apreciación del deterioro

patrimonial que se pretende resarcir con la demanda, esto es, la descomunal estimación del perjuicio, sin que se hubiera establecido censura al fracaso de la pretensión fundada en la ausencia de prueba del perjuicio, incluida al ordenamiento por el artículo 206 del CGP. Así las cosas, como la pretensión indemnizatoria se frustró por razones jurídicas, sustanciales, de fondo, al calificarse su improcedencia ante la inexistencia de una incapacidad permanente, no es posible imponer la sanción consagrada en el artículo 211 del CPC, modificado por la Ley 1395 de 2010, norma en la que, además, sustenta su inconformidad el apelante, sin que pueda tenerse como contraargumento válido que la pretensión reparatoria excesiva involucró tanto el lucro cesante debido como el futuro, pues como para la época en que se presentó la demanda el tema del fracaso de las pretensiones no estaba penado, para estos efectos, esa indebida formulación del petitum, resulta intrascendente; razones suficientes para confirmar el punto.

6. Finalmente, en lo que dice relación con la alzada propuesta por los demandantes, referida a que se reconozcan los perjuicios morales que padecieron la madre y la hija de la paciente, aspiración negada por la funcionaria de primer grado y a cuyo reconocimiento anhela el censor, basado en que para las lesiones inferidas a un ser querido, también se presume el dolor moral de sus allegados, tema que no ha sido exento de polémica, pues deLRSG. 22-04-354-01

16 manera general esa ficción opera por la muerte de una persona espiritualmente cercana, por lo que se acepta lo padecen los padres, los hijos, el cónyuge, los hermanos, etc.- Por igual, se ha reconocido la ficción respecto de las lesiones, clasificándose las mismas en graves y leves. De idéntico modo, de los perjuicios morales se acepta que los hay directos e indirectos, correspondiendo los primeros a los padecidos por la víctima directa, y los segundos, apellidados como derivados, por extensión o de contragolpe, predicables de las “víctimas indirectas” cuyos daños son originarios e independientes al tolerado por el afectado directo, aunque provenientes de la lesión soportada por aquel. También informa a la indemnización del rubro que se analiza su carácter personal –directo-, lo que significa que este se radica en un sujeto –titular del derecho lesionadoy solo él o sus causahabientes, pueden reclamar su reparación. De aplicar lo expuesto al caso bajo estudio, en primer lugar es necesario destacar que respecto del daño moral no hay cuestionamiento alguno respecto del sufrido por la paciente, pues no obstante que el caso, en últimas, se reduce al incumplimiento de un débito contractual, sin embargo, este trajo secuelas en su corporeidad, afectación que genera pesadumbre, dolor in pectore, destacándose, al paso, que sobre la imposición de condena a

favor de aquella, no obra censura alguna. Por igual no se batalla respecto de la posibilidad de que las “víctimas indirectas” también puedan llegar a padecerlos, sufrimiento que la razón natural prevé como posible de generarse, en la medida que la lesión a la integridad personal de un ser querido puede provocar ese dolorLRSG. 22-04-354-01 17 en sus allegados. La diatriba surge sobre la posibilidad de que estos sean objeto de presunción por el solo hecho de la lesión física o espiritual que se le infrinja a alguien vinculado por lazos familiares o por afecto, materia sobre la que, igualmente su esclarecimiento ha sido evolutivo, pues por la muerte de una persona vinculada por sentimientos filiales, inicialmente se partió de la necesidad de su demostración; posteriormente se aceptó la presunción a favor de la víctima y de las personas más allegadas, como padres, hijos, cónyuge, hermanos, etc., -víctimas directas e indirectas-, y luego, en la actualidad se consiente que este perjuicio, causado por lesión grave, goza de la ficción de su causación respecto de la víctima misma y que es indemnizable respecto de los demás “siempre y cuando demuestren, en primer término, la lesión grave y, en segundo lugar, el parentesco”. “ La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que los actores padecieron dolor moral ”, mientras que para los “perjuicios morales ocasionados por lesiones “leves”,

deben distinguirse las siguientes situaciones: -para la víctima directa: una vez prueba el daño antiju