TSDJ BOG SC - 39200800611 01-(13-06-2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

M AGISTRADA P ONENTE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil once (2011)

Asunto: Acción Popular de Libardo Melo Vega contra Sociedad

Grandes Superficies de Colombia S.A. y Productos Familia S.A. Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 18 de mayo de 2011, según acta No. 20 de esa misma fecha. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que formularon las partes contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2011 por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El señor Libardo Melo Vega reclamó el amparo constitucional del derecho colectivo de los consumidores consagrado en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, y, en consecuencia, solicitó se le ordene a las accionadas que en la próxima oferta de producto gratis o extraproducto, utilizada para promover la venta de las toallas “Familia Multicortes” incluir información veraz sobre tal ofrecimiento y no cobrar sumas adicionales por el producto gratis que ofrece.39200800611 01 2

De igual forma pidió que se fijara el incentivo consagrado por la ley 472 de 1998 a cargo de las demandadas, teniendo en cuenta su conducta reiterada y el significativo desequilibrio económico que crea

De igual forma pidió que se fijara el incentivo consagrado por la ley 472 de 1998 a cargo de las demandadas, teniendo en cuenta su conducta reiterada y el significativo desequilibrio económico que crea con las ofertas falsas.

2. Como sustento fáctico de la acción, el actor popular adujo que la sociedad Grandes Superficies S.A. vende en su almacén Carrefour20 de julio el producto conocido como “Toallas Familia Multicortes” , en una presentación de tres rollos, con una leyenda que le imprime el fabricante “Pague 2 lleve 3”, siendo tal ofrecimiento un engaño por cuanto, el producto aparentemente gratis, tiene un valor adicional, de $370, habida cuenta que, el precio de dos rollos de toallas es de $4.640 y el promocional es de $5.010. Como prueba de esta conducta aporta copia de una tirilla de compra que incluye los dos productos, expedida por Carrefour-Grandes Superficies de Colombia el 16 de septiembre de 2008 (fl. 29-41 C.1).

3. Admitida la demanda y surtido el trámite de notificación previsto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, Grandes Superficies S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas, en esencia, por que la promoción a la que alude el accionante como contraria a los derechos de los consumidores ya no se encuentra vigente, lo que impediría, por sustracción de materia, cualquier

contraria a los derechos de los consumidores ya no se encuentra vigente, lo que impediría, por sustracción de materia, cualquier orden judicial tendiente a que se suprimieran los actos que presuntamente inducen en error respecto del aludido producto; que no existen pruebas sobre la grave afectación de los derechos colectivos que se invocan pues, para el día 16 de septiembre de 2008, en las tiendas Carrefour de todo el país se registraron 115.518 ventas de todos los productos que se comercializan de las cuales solamente 16 unidades corresponden a la promoción en comento, a lo que agregó, que en el evento de admitirse la vulneración de los derechos de los consumidores, el actor contaba con los mecanismos39200800611 01 3 previstos en el Decreto 3466 de 1982, que torna improcedente el amparo constitucional, dado el carácter residual de esta acción reconocido por la jurisprudencia. Los anteriores argumentos, sirvieron de soporte a las excepciones de “improcedencia de la acción interpuesta”; “Improcedencia de la acción propuesta por ser el hecho una conducta consumada”; “terminación del proceso por sustracción de materia”; “ausencia de daño”; “caducidad de la acción”; “ausencia de vulneración de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios por parte de la Sociedad Grandes Superficies de Colombia

de materia”; “ausencia de daño”; “caducidad de la acción”; “ausencia de vulneración de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios por parte de la Sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A., Carrefour”; “Ausencia de imputación e improcedencia de la acción”; “Ausencia de legitimación activa” y la “excepción genérica”. (fls. 64-84 C.1) Por su parte Productos Familia S.A., se opuso a la prosperidad de la acción, para lo cual propuso los medios exceptivos que denominó “ falta de un presupuesto material para declarar una responsabilidad: ausencia de daño”; “Ausencia de real afectación a los derechos e intereses colectivos del consumidor”; y la “genérica”, soportadas en que la mercancía no está siendo ofrecida mediante publicidad engañosa, por cuanto, se comercializa el “Papel Familia Multicortes” , por un valor inferior al que realmente pudiese costar y la suma de $370, obedece a los costos impositivos de la actividad comercial, tales como la operación, el empaque, transporte y puesta en sitio de venta.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite procesal correspondiente, el juez de conocimiento consideró que la actuación que se le enrostró a las sociedades demandadas daba lugar a la prosperidad de la acción popular, amparo que no estaba condicionado al ejercicio de actuaciones

consideró que la actuación que se le enrostró a las sociedades demandadas daba lugar a la prosperidad de la acción popular, amparo que no estaba condicionado al ejercicio de actuaciones administrativas ante los órganos de control; que la conducta que se39200800611 01 4 reprocha no solo le era imputable al fabricante del producto sino también a quien lo comercializa, por cuanto, en el proceso de producción y distribución no fue únicamente el primero quien negoció sus artículos con una diferencia de precios, pues a su vez el distribuidor repitió la misma operación; que al ser ofrecido el extraproducto como gratuito ningún valor adicional debe ser trasladado al consumidor. En consecuencia, ordenó a las accionadas abstenerse de ofrecer al público promociones de bienes en las que en el precio se incluya así sea en mínima parte el costo de los “extraproductos” ofrecidos; que siempre que tuvieran las sociedades demandadas ofertas en relación con el mismo producto, debían organizarlas en una misma estantería; así como constituir una garantía bancaria o póliza de seguros para los efectos del artículo 42 de la ley 472 de 1998. No obstante, denegó el incentivo solicitado por el actor. (fls. 261-270 C.1)

III. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Como sustento de su impugnación, las demandadas reiteraron los argumentos que plantearon al momento de descorrer el traslado de

el actor. (fls. 261-270 C.1)

III. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Como sustento de su impugnación, las demandadas reiteraron los argumentos que plantearon al momento de descorrer el traslado de la demanda, particularmente, la carencia de objeto derivada del inexistencia actual de la publicidad, además la subsidiariedad de la acción popular, por cuanto, el demandante debió acudir a la autoridad administrativa correspondiente para obtener el desmonte de la promoción que se alude vulnera los derechos colectivos. La accionada Productos Familia S.A., agregó que el a quo se excedió en sus funciones, toda vez que, la orden de organizar en una misma estantería los productos catalogados como de promoción y los ofertados sin ningún incentivo, contraviene el principio de libre competencia; y que la garantía bancaria se constituye en una sanción demasiado onerosa teniendo en cuenta la intensidad del daño contingente que pudiera ser causado por los hechos base de la acción.39200800611 01 5

Por su parte, el demandante indicó que al haberse declarado que las accionadas vulneraron los derechos colectivos de los consumidores, por utilizar información engañosa, debió el juez de conocimiento decretar a su favor el incentivo que por ley le corresponde en razón a que la derogatoria de la norma que la concede no surtía efectos si se tenía en cuenta que la acción fue interpuesta con anterioridad a su entrada en vigencia.

CONSIDERACIONES

decretar a su favor el incentivo que por ley le corresponde en razón a que la derogatoria de la norma que la concede no surtía efectos si se tenía en cuenta que la acción fue interpuesta con anterioridad a su entrada en vigencia.

CONSIDERACIONES

1. En procura de resolver la impugnación planteada por la entidad accionada, ha de recordarse que el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; mecanismo de protección constitucional que procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, según el artículo 9º de dicha normativa.

Surgen así como presupuestos sustanciales de esta figura los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de tales derechos e intereses; supuestos que deben ser demostrados de manera idónea dentro del trámite procesal correspondiente.39200800611 01 6

acción u omisión y la afectación de tales derechos e intereses; supuestos que deben ser demostrados de manera idónea dentro del trámite procesal correspondiente.39200800611 01 6

2. En el presente caso, se vislumbra que la vulneración del derecho colectivo cuya protección se reclama fue superada con anterioridad a la formulación de la queja constitucional, toda vez que, para el día de presentación de la demanda no demostró que se encontraba vigente la oferta del controvertido producto; en tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que “(C)uando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”1 .

En efecto, nótese que para el 5 de noviembre de 2008, fecha en la cual se presentó la demanda (fl. 42), ya había transcurrido un mes y 20 días desde la data en que el accionante adquirió el producto promocional, lapso durante el cual la oferta fue retirada del mercado, tal como lo afirmó la entidad accionada Grandes Superficies S.A., al

20 días desde la data en que el accionante adquirió el producto promocional, lapso durante el cual la oferta fue retirada del mercado, tal como lo afirmó la entidad accionada Grandes Superficies S.A., al momento de descorrer el traslado del libelo (fl. 71 C.1), situación que no fue desvirtuada por el actor popular conforme lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en razón a que la verificación de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al peticionario, en aplicación del principio de autoresponsabilidad de las partes, que se constituye en una conducta procesal predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable2 . Sobre este aspecto y en un asunto semejante, ésta Sala en otrora oportunidad manifestó que: “… si se admite que el objetivo primordial

1 Corte Constitucional sentencia T-096 de 2006. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de junio de 2008, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. AP-700012331000200300618 01; Cfr. Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de 2007, C. P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Exp. AP410012331000200400425 01, entre otras.39200800611 01 7 de este mecanismo constitucional es adoptar las medidas necesarias tendientes a proteger los derechos colectivos frente a cualquier

410012331000200400425 01, entre otras.39200800611 01 7 de este mecanismo constitucional es adoptar las medidas necesarias tendientes a proteger los derechos colectivos frente a cualquier amenaza que se cierna sobre ellos, es dable afirmar que la desaparición de las circunstancias de vulneración o agravio, para el momento de la presentación de la demanda, trae como consecuencia necesaria la denegación de las pretensiones de la misma, ante la inexistencia de una amenaza o vulneración actual de las prerrogativas cuya protección se incoaba, pues en tales circunstancias, cualquier determinación sobre el particular “caería en el vacío por sustracción de materia…”, como en reiteradas ocasiones lo ha precisado la Corte Constitucional“(Exp. 35200900335 01.25 de marzo de 2010). En consecuencia como el hecho que dio origen a la acción constitucional que ocupa la atención de la sala se enmendó mucho antes de que se presentara la demanda, se configura “el hecho superado” o “ la carencia actual de objeto”, por lo tanto, no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos, imponiéndose, en consecuencia, la desestimación de las pretensiones y por ende la revocatoria de la sentencia apelada.

3. Ahora, en gracia de discusión y de aceptarse que la acción

desestimación de las pretensiones y por ende la revocatoria de la sentencia apelada.

3. Ahora, en gracia de discusión y de aceptarse que la acción popular también tiene cabida para hechos ya consumados, lo cierto es que aunque el actor manifestó que las toallas familia multicortes en la promoción de tres rollos con la leyenda de “Pague 2 y lleve 3” son idénticas a las toallas que tienen presentación de dos piezas, revisados los empaques que contienen los productos, el Tribunal observa que en apariencia no lo son, pues las primeras hacen mención a que contienen “Círculos ultra absorbentes” cuya característica radica en que “Absorbe, Retiene, Resiste” mientras que las segundas hacen referencia a una “Tecnología Ultramax” y con propiedades de ser “Resistente, Suave, Absorbente”, por lo que se podía concluir que los mentados productos, al menos por sus39200800611 01 8 particularidades, no son iguales, lo que justificaría la diferencia de precio. No obstante, tal situación no se aclaró en el trámite de la acción.

4. En punto del incentivo del actor, que es el eje de su inconformidad en la alzada, cumple anotar que en tratándose del hecho superado o carencia de objeto, según lo ha dejado sentado el

inconformidad en la alzada, cumple anotar que en tratándose del hecho superado o carencia de objeto, según lo ha dejado sentado el Consejo de Estado, “… sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular . Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad.”3 (subraya fuera de texto). Para el caso, no se observa la procedencia del incentivo, pues el actor no demostró que gracias a su actividad cesó la vulneración de los derechos e intereses colectivos; aunado a lo anterior, el reconocimiento también resulta improcedente, en la medida en que con la expedición de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, se eliminó el estímulo económico que existía a favor de los actores populares. Por tanto, aunque la presente acción se hubiese iniciado bajo las reglas de la ley 472 de 1998, lo cierto es que aquel era una simple expectativa, la

existía a favor de los actores populares. Por tanto, aunque la presente acción se hubiese iniciado bajo las reglas de la ley 472 de 1998, lo cierto es que aquel era una simple expectativa, la que, en los términos del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “no

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de dos mil 2007. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp.: 15001-23-31-000-200300572-0139200800611 01 9 constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”, por lo que no era viable su concesión en el presente caso.

Finalmente, es pertinente señalar que no se condenara en costas al accionante, toda vez que no se encuentra acreditada su temeridad o mala fe en el ejercicio de esta acción. DECISIÓN Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá administrando Justicia en nombre de la República y por mandato de la ley RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR, en su integridad, la sentencia proferida el 3 de febrero de 2011 por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito dentro de la acción popular de la referencia. SEGUNDO.- En su lugar, DENEGAR la protección al interés colectivo deprecado contra la sociedades Grandes Superficies de Colombia S.A. y Productos Familia S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

colectivo deprecado contra la sociedades Grandes Superficies de Colombia S.A. y Productos Familia S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. TERCERO.- ORDENAR que por secretaría se compulse copia de la demanda, el auto admisorio y las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, con destino al Registro Público Centralizado de acciones populares, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. CUARTO.- Sin condena en costas.39200800611 01 10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Magistrada 0611

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado 0611

RUTH ELENA GALVIS VERGARA

Magistrada 0611