TSDJ BOG SC - 41-2012-0678-01-(28-04-2014)

LRSG 41-2012-00678 01.

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Descriptor: EJECUTIVO HIPOTECARIO SENTENCIA. Diferencia entre el número de carta de instrucciones y pagaré.

Proceso: Ejecutivo Hipotecario

Demandante: Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander Ltda.

Demandado: Irenio Clavijo Niño

Apelación Sentencia 41-2012-0678-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala del 2 de abril de 2014. Acta No. 12.

Bogotá D. C., veintiocho de abril de dos mil catorce. Decide el Tribunal el recurso de apelación que la parte ejecutada interpuso contra la sentencia emitida el pasado veintidós de noviembre por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo hipotecario promovido por la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander Ltda. –Financiera Comultrasancontra Irenio Clavijo Niño.

ANTECEDENTES

1. Con fundamento en la escritura pública adosada a la demanda, la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander Ltda., logró que el juez de primera instancia librara mandamiento de pago a su favor y en contra del señor Irenio Clavijo Niño, por las sumas solicitadas en el libelo genitor por concepto de capital e intereses remuneratorios y moratorios.

2. Notificado el demandado del auto de apremio, se opuso a la ejecución planteando las excepciones de mérito que denominó: i)LRSG 41-2012-00678 01. 2 “Inepta demanda por falta de firma”, fincada en que el contradictorio carece de la rúbrica de la apoderada de la parte actora, y ii) “Prescripción de la acción”, bajo el sustento de no haberse notificado el auto de apremio dentro del término consagrado por la Ley.

EL FALLO DEL A QUO El Juzgado de primer grado puso fin a la instancia, mediante providencia del pasado veintidós de noviembre, en la que declaró no probados los medios de defensa planteados, ordenando, en consecuencia, seguir adelante la ejecución conforme lo dispuesto en el mandamiento de pago; efectuar el avalúo y remate del bien, así como realizar la liquidación del crédito en los términos del artículo 521 del estatuto de ritos civiles. Como síntesis de su decisión, expuso que los cartulares aportados reúnen las condiciones exigidas por el legislador para la presente acción coercitiva, aunado a que de revisar el contradictorio, se aprecia, sin dificultad, que éste fue firmado por la gestora judicial de la actora. Agregó que el fenómeno de la prescripción no se ha configurado en el sub lite, habida cuenta que el demandado incurrió en mora en el pago de la obligación a partir del mes de mayo de 2012, hecho que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 789 del

Código de Comercio, hace que la misma no se haya consolidado; decisión contra la que se alzó el extremo pasivo, recurso que se procede a resolver, previas las siguientes, CONSIDERACIONESLRSG 41-2012-00678 01. 3

1. El ejecutado manifestó, en sustento del recurso de apelación impetrado, que en el mandato conferido a la apoderada de la actora, se le facultó para iniciar un proceso ejecutivo hipotecario en el que se persiguiera el cobro de $51.050.924.47., más los intereses moratorios, actuar que extralimitó, en tanto, de una parte, en el contradictorio reclamó el pago de $9.489.717.35., por cuotas atrasadas y, de $46.486.791.47, por capital acelerado, guarismos que sumados arrojan un total de $55.976.508.82. y, de otra, está persiguiendo el reconocimiento de intereses de plazo, cuando estos no fueron autorizados.

Del mismo modo, reprochó que el número con el que se identificó el pagaré y el señalado en la carta de instrucciones no corresponden al mismo, situación que conlleva a la inexistencia del título valor, manifestando que “la hipoteca podrá subsistir pero el proceso ejecutivo no podía iniciarse por falta de título”. Igualmente, indicó que en la cláusula aceleratoria incluida en el pagaré no se habilitó el pago de intereses moratorios, sumado a que éstos no son procedentes, en la medida en que no se han causado. Finalmente,

expuso que el valor por el que se constituyó la hipoteca y el indicado en el pagaré no coinciden.

2. Establecidos los puntos sobre los que recayó la alzada propuesta, se advierte, como aspecto de inicio, que en relación con el argumento relativo a que la gestora judicial de la sociedad demandante se sobrepasó en las facultades otorgadas en el mandato conferido, habida cuenta que en el libelo genitor reclamó el pago de algunos rubros y conceptos que no se incluyeron en el poder, esa inconformidad debió ventilarse en el proceso a través de la interposición de excepciones previas por medio de recurso de reposición en contra del auto de apremio, labor que deLRSG 41-2012-00678 01. 4 auscultar las diferentes piezas procesales que componen el expediente, no se observa haya aconteció en el sub lite, pues, aunque se elevó un medio de defensa de esa naturaleza, a través del cual se puso de presente una presunta falta de competencia, éste fue rechazado de plano por falta de técnica, habida cuenta que no se formuló como reposición, acaso que torna improcedente la súplica elevada en este sentido. 2.1. Así mismo, como se expuso, reprochó el recurrente que el número con el que se identifica el pagaré y la carta de autorización no guardan correspondencia, aspecto que, en su sentir, le resta validez a la ejecución; que en la cláusula aceleratoria contenida en el cartular no se estipuló la facultad de cobrar intereses moratorios, máxime cuando no se han generado y, que, el valor estipulado en la hipoteca varía con relación al convenido en el pagaré; tales controversias corren la misma suerte que el alegato analizado en líneas precedentes, pues es lo cierto que estos asuntos nunca se discutieron ante el juez de

y, que, el valor estipulado en la hipoteca varía con relación al convenido en el pagaré; tales controversias corren la misma suerte que el alegato analizado en líneas precedentes, pues es lo cierto que estos asuntos nunca se discutieron ante el juez de conocimiento, los cuales no pueden plantearse en sede de apelación, por novedosos y, particularmente, porque no corresponden a elementos que estructuran, con valor genético, el título valor. 2.2. En este sentido, conviene memorar que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia vernácula, la proposición súbita de críticas que no fueron objeto de reproche ante el fallador de primer grado, evidentemente quebranta el derecho de defensa de la demandante, resultando inexplicable cómo se puede cuestionar la actuación del a quo por un asunto que no se ventiló ante él, máxime cuando el “deber de colaboración con la administración de justicia consagrado en el numeral 5° del artículo 95 de laLRSG 41-2012-00678 01. 5 Constitución, impone a las partes [la obligación] de exponer tempestivamente sus reparos, que de ser conocidos ellos de modo oportuno por el Juez y por los antagonistas, otro rumbo puede tener la controversia” 1 , postulado del cual se colige que al ser el proceso “una construcción plural fruto de la actividad cooperativa de los intervinientes, su valor social como herramienta para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, supone el imperio de la transparencia, la lealtad y la buena fe” 2 ,

circunstancia que proscribe y reprocha la conducta de las partes relativa a tomar una ventaja indebida y a sorprender a sus contradictores, exposición suficiente para frustrar el éxito de los reparos presentados por el ejecutado.

3. No obstante a que las inconformidades elevadas, en verdad, no fueron materia de discusión en sede de primera instancia, cuando ese resultaba ser el escenario natural e idóneo para ello, conviene advertir que pese a que el pagaré signado se identificó con el número 039 0079 01405094 y la carta de autorización para su diligenciamiento con el No. 39 79 01405094, la disparidad presentada no tiene el poder suficiente para desvirtuar el derecho contenido en el cartular; su exigibilidad; la condición de claridad, ni tampoco la circunstancia de ser expreso, pues, nótese, que aquella recayó, exclusivamente, en la omisión de consignar en la carta de instrucciones los dos ceros que anteceden al setenta y nueve, hecho que, se insiste, no afecta su validez ni, mucho menos, la manifestación de la voluntad expresada por el obligado, más aún cuando era a éste, en cumplimiento del principio de la carga de la prueba, a quien le incumbía el deber de demostrar que la referida carta no correspondía al pagaré o no contenía las

1 C.S.J. Sentencia de agosto 6 de 2009. Exp. 2001-00198-01. 2 Ibídem.LRSG 41-2012-00678 01.

6 instrucciones acordadas para su llenado, situación que, como se expuso, brilla por su ausencia en el plenario.

4. Finalmente, no es de recibo el argumento bajo el cual planteó el recurrente que el valor hipotecado no coincide con el reseñado en el pagaré, pues si bien es cierto en la escritura pública que incorporó la garantía hipotecaria se señaló la suma de $60.040.800.oo3 , fluye evidente, de su lectura en conjunto, que ésta cifra obedeció al “cupo de crédito aprobado” 4 , y no, como pretende hacerlo ver el censor, al valor total del préstamo otorgado, circunstancia que da al traste con el alegato formulado; a lo que se agrega, que al tenor de la cláusula cuarta del referido documento, queda en claro que la hipoteca extendida fue abierta, lo que equivale a decir, que a través de ella se garantizó a la sociedad demandante “toda clase de obligaciones, de cualquier naturaleza y cualquiera que sea su origen”, provenientes de “préstamos descuentos, negociación de cheques, endoso de títulos valores, codeudas, cesión de créditos civiles y comerciales”5 , y cualquier otro tipo de operación en la que intervenga el demandado, situación que torna inane, aún más, la exposición en comento.

En mérito de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

3 Monto que difiere del consignado en el pagaré. 4 Cláusula decima cuarta de la escritura pública. (fl. 13). 5 Ver folio 10 vuelto.LRSG 41-2012-00678 01. 7

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el pasado veintidós

4 Cláusula decima cuarta de la escritura pública. (fl. 13). 5 Ver folio 10 vuelto.LRSG 41-2012-00678 01. 7

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el pasado veintidós de noviembre por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo singular promovido por la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Santander Ltda. – Financiera Comultrasan contra Irenio Clavijo niño.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al apelante.

Tásense. El suscrito Magistrado Ponente fija en $2.000.000. las agencias en derecho. Notifíquese.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente Rad. 110013103001201200113 01 ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO Magistrada Rad. 110013103001201200113 01

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN Magistrada Rad. 110013103001201200113 01LRSG 41-2012-00678 01.

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