TSDJ BOG SC - 42-2011-00529-04-(24-10-2024)

Exp. 42-2011-00529-04

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Magistrada Ponente

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

Asunto: Proceso Verbal de Germán Rojas Olarte contra Sociedad de Cirugía de Bogotá y otro. Rad. 42-2011-00529-04.

Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyecto se discutió y aprobó en sesión de sala de 2 de octubre de 2024, según acta 42 de la misma fecha.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto po r ambas partes en contra de la sentencia que profirió el Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, el 30 de noviembre de 2023, complementada el 23 de febrero de 2024, dentro del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Germán Rojas Olarte, obrando en calidad de “cesionario a título universal de los derechos herenciales de Alice Emiliene Ponsot Gueniffey” y también como “causahabiente de la sucesión testada de Gustavo Adolfo Zapata Peñuela”, demandó a Sociedad de Cirugía de Bogotá, en su calidad de “propietaria y administradora del Hospital San José de Bogotá”, y solicitó que se declare que la citada incumplió la última voluntad del causante,

Zapata Peñuela”, demandó a Sociedad de Cirugía de Bogotá, en su calidad de “propietaria y administradora del Hospital San José de Bogotá”, y solicitó que se declare que la citada incumplió la última voluntad del causante, contenida en las cláusulas 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, 12ª y 16ª de su testamento protocolizado en la escritura pública 4902 de 2 de septiembre de 1972 de la Notaría 7 de Bogotá, por vender algunos inmuebles del legado ; poner en riesgo otros , al constituir hipotecas, no pagar impuestos, permitir su embargo, no cumplir con las obligaciones condicionales, no pagar el 10% de los frutos producidos mensualmente por un predio y no hacer algunas mejoras en otro que amenaza ruina.Exp. 42-2011-00529-04

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En consecuencia, pidió que se condene a la citada a:

1. restituir a la masa sucesoral el legado descrito en la literal “a” de la cláusula 8ª del testamento, consistente en la suma actualizada del valor del inmueble de matrícula inmobiliaria 50C-749469; ii) revocar la disp osición testamentaria contenida en el literal “b” de la misma cláusula, en donde se legó la nuda propiedad del bien de matrícula inmobiliaria 50C-750855, y cancelar la anotación respectiva en ese folio; iii) restituir a la masa sucesoral el valor actualizado de los impuestos prediales y de valorización dejados de pagar; iv) revocar la disposición testamentaria contenida en el literal “c” de la misma cláusula, “por los bienes muebles e inmuebles que le fueran

prediales y de valorización dejados de pagar; iv) revocar la disposición testamentaria contenida en el literal “c” de la misma cláusula, “por los bienes muebles e inmuebles que le fueran adjudicados mediante la providencia emanada del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá” el 15 de marzo de 1983, y se ordene a esa parte restituir a la masa sucesoral el valor actualizado de los mismos, así como los frutos “naturales y civiles” que el predio hubiere podido producir; v) condenarla a cancelar todo gravamen o hipoteca que pese sobre el bien de matrícula inmobiliaria 50C -138137, y cancelar la anotación 2 de ese folio; vi) revocar la dispos ición testamentaria contenida en la cláusula 9ª, en donde se legó la propiedad del inmueble de matrícula inmobiliaria 50C234179 y se ordene su restitución a la masa sucesoral, así como el valor de los frutos “naturales y civiles” que hubiere podido producir1.

2. Como sustento de su petitum relató los hechos que sintetiza la Sala

así:

2.1 El señor Gustavo Adolfo Zapata Peñuela, el 2 de septiembre de 1972, otorgó testamento abierto mediante la escritura pública 4902 de la Notaría 7 de Bogotá; en tal acto “instituyó como heredera universal de sus bienes” a Alice Emilienne Ponsot Gueniffey , y designó a la Sociedad de Cirugía de Bogotá como legataria , en su calidad de propietaria y administradora del Hospital San José.

2.2 El testamento contiene d isposiciones “imperativas especiales” ,

Cirugía de Bogotá como legataria , en su calidad de propietaria y administradora del Hospital San José.

2.2 El testamento contiene d isposiciones “imperativas especiales” , que a la demandada le correspondía aceptar o rechazar. Así, en la cláusula

1 Folio 101 en archivo “1. PROCESO 042-2011-0529 CUADERNO 1.pdf”.Exp. 42-2011-00529-04

3 7ª el testador incluyó una “condición modal” sobre dos predios, consistente en que se destinara el 10% de su usufructo mensual al pago de “impuestos, administración, seguros contra incendio, etc .”; en la cláusula 8ª refirió que el ente citado era legatario “pero para beneficio y provecho exclusivo del Hospital de San José de Bogotá…”, y en tal calidad le legó la nuda propiedad del inmueble ubicado en la calle 17 Nos. 4-73 y 4-75 de Bogotá.

2.3 También, en la misma cláusula, legó a la demandada la nuda propiedad del bien de matrícula inmobiliaria 50C -750855, así como “la plena propiedad” del inmueble de matrícula inmobiliaria 50C -138137. Dispuso, en la cláusula 10ª, que una vez fallecieran los usufructuarios del primer predio aludido “se consolidara con la nuda propiedad en cabeza del Hospital de San José de Bogotá, quien lo destinará exclusivamente al beneficio y provecho del dicho Hospital” ; también impuso a la demandada, respecto del legado contenido en el literal “c” de la cláusula 8ª, que “invierta

Hospital de San José de Bogotá, quien lo destinará exclusivamente al beneficio y provecho del dicho Hospital” ; también impuso a la demandada, respecto del legado contenido en el literal “c” de la cláusula 8ª, que “invierta a perpetuidad la mitad del producto neto mensual del inmueble… en el sostenimiento de cuatro (4) becas, que adjudicará a los estudiantes de pocos recursos, para que continúen sus estudio de medicina…”.

2.4 El señor Zapata Peñuela falleció en Bogotá el 2 de abril de 1980. Su sucesión se llevó a cabo en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, sede en la que, en providencia de 15 de marzo de 1983, se aprobó el trabajo de partición y adjudicación. La demandada aceptó su legado por medio de apoderado especial. El expediente del proceso se protocolizó en la escritura pública No. 1208 de 24 de ju nio de 1985 de la Notaría 12 de esta capital.

2.5 La sociedad citada incumplió con las obligaciones que adquirió como legataria. No ha efectuado el mantenimiento físico adecuado de uno de los predios , al punto que “amenaza ruina” y, por ende , no produce arriendos; “consolidó a su favor y contra la última voluntad del testador” la propiedad del inmueble de matrícula inmobiliaria 50C -749469; vendió ese bien seis días después, sin justificar la venta o pedir autorización a la heredera universal n i a sus causahabientes ; no pagó el impuesto de valorización del bien de matrícula inmobiliaria 50C -750855, razón por la que fue embargado; hipotecó en diversas oportunidades el fundo de

heredera universal n i a sus causahabientes ; no pagó el impuesto de valorización del bien de matrícula inmobiliaria 50C -750855, razón por la que fue embargado; hipotecó en diversas oportunidades el fundo de matrícula inmobiliaria 50C -138137; ha puesto en riesgo la disposición testamentaria consistente en otorgar las cuatro becas a estudiantes deExp. 42-2011-00529-04

4 medicina, porque los intereses de las hipotecas consumen las rentas mensuales; y el 23 de agosto de 1990 vendió el bien de matrícula inmobiliaria 50C-234179.

2.6 El demandante está legitimado para actuar porque adquirió de Jean Maiziere y Odette Michelle Maiziere Vda. de Maras, sucesores de la heredera universal Alice Emilienne Ponsot Gueniffey, “todos los derechos herenciales a título universal” que a aquella le corr espondían, lo que aconteció mediante la escritura pública No. 2023 de 24 de septiembre 1999 de la Notaría 7ª de Bogotá; y, en tal condición ha requerido a la demandada para que rinda cuentas de su gestión, pero a la fecha no ha obtenido respuesta “positiva o adecuada”.

3. El juez admitió la demanda el 27 de septiembre de 20112.

La demandada compareció al proceso y se opuso a las pretensiones, mediante la formulación de las excepciones que tituló “excepción de falta de legitimidad por la activa” , “excepción de incumplimiento del heredero universal frente a las obligaciones modales impuestas en el testamento relacionadas con el pago de impuestos, seguros de incendio, administración

legitimidad por la activa” , “excepción de incumplimiento del heredero universal frente a las obligaciones modales impuestas en el testamento relacionadas con el pago de impuestos, seguros de incendio, administración etc., las que competen a éste, lo que origina la resolución de la as ignación y adjudicación de los bienes dados al heredero universal o a sus causahabientes a cualquier título (en este caso el demandante), y no origina la resolución del legado hecho en favor de la Sociedad de Cirugía de Bogotá, como indebidamente pretende el actor” , “excepción de cumplimiento del legado por parte de la Sociedad de Cirugía de Bogotá respecto de las cargas impuestas por el testador en su testamento” , y “excepción del modo en beneficio del asignatario”3.

Demanda de reconvención:

La Sociedad de Cirugía de Bogotá formuló demanda de reconvención en contra de Germán Rojas Olarte, la Fundación Universitaria INPAHU, los herederos de Alice Emiliane Ponsot Gueniffey (q.e.p.d.), Jean Maiziere y Odett Michelle Maiziere Vda. De Maras, y solicit ó que se hicieran las siguientes declaraciones: i) que existió el testamento del causante Gustavo

2 Folio 170 ibidem. 3 Folio 297 ibidem.Exp. 42-2011-00529-04

5 Adolfo Zapata Peñuela; ii) que “los herederos universales y sus causahabientes de los derechos herenciales de la sucesión testada…” han incumplido la última v oluntad del difunto, por no recaudar el 10% del usufructo mensual de dos inmuebles , no pagar seguros de incendio, no

causahabientes de los derechos herenciales de la sucesión testada…” han incumplido la última v oluntad del difunto, por no recaudar el 10% del usufructo mensual de dos inmuebles , no pagar seguros de incendio, no pagar los impuestos y la administración de los mismos , y; iii) que se “ha cumplido la condición resolutoria impuesta por el testador” en la cláusula “décimo sexta” del testamento.

Como consecuencia de las anteriores pretensiones pidió que se declare:

1. la resolución de la asignación hecha a la heredera universal en la cláusula “décimo quinta” del testamento; ii) se condene a Germán Rojas Olarte, en su condición de cesionario a título universal, a “restituir y pagar” en favor de la sociedad, debidamente actualizadas, las sumas de dinero adjudicadas y entregadas a la heredera universal dentro de la sucesión testada; iii) se deje sin valor ni efecto la adjudicación hecha a la heredera universal respecto del inmueble aludido en la “hijuela once” del trabajo de partición, se declare el “pleno dominio” de ese predio a su favor, se cancele cualquier gravamen existente y se inscriba la sentencia; y iv) condenar a los demandados a que restituyan el predio de matrícula inmobiliaria 50C-0146462 junto con los frutos civiles y naturales, según la estimación que hagan los peritos4.

El juez admitió la demanda el 31 de mayo de 20125.

Germán Rojas Olarte se opuso y formuló las excepciones que tituló

estimación que hagan los peritos4.

El juez admitió la demanda el 31 de mayo de 20125.

Germán Rojas Olarte se opuso y formuló las excepciones que tituló “falta de legitimación por la pasiva” , “falta de legitimación por activa” , “prescripción del derecho” , “inexistencia de la obligación cobrada” , “inexigibilidad de la obligac ión”, “caducidad de la acción” , “no haber demostrado la calidad de albacea testamentario” y “temeridad o mala fe”6.

Fundación Universitaria INPAHU no formuló excepciones nominadas, y alegó que el inmueble aludido por la demandante en reconvención lo compró con observancia de “todos los ritos legales y administrativos en los cuales no se evidenciaba ningún tipo de condición resolutoria”. Además, no

4 Folio 83 en archivo “1. PROCESO 042-2011-0529 CUADERNO 3.pdf”, en “4. CUADERNO 3”. 5 Folio 140 ibidem. 6 Folio 171 ibidem.Exp. 42-2011-00529-04

6 era causahabiente, heredera, cesionaria ni legataria en la sucesión de Gustavo Adolfo Zapata Peñuela.

Los herederos de Alice Emiliane Ponsot Gueniffey fueron emplazados y se les designó curador ad litem, que no propuso excepciones7.

4. Surtido el trámite de rigor, el juzgador profirió sentencia el 30 de noviembre de 20238, que complementó el 23 de febrero de 20249, en la que negó las pretensiones de la demanda inicial y de reconvención. Respecto de

noviembre de 20238, que complementó el 23 de febrero de 20249, en la que negó las pretensiones de la demanda inicial y de reconvención. Respecto de la primera declaró probada la excepción “falta de legitimidad por la activa”, y de la segunda la defensa titulada “falta de legitimación por pasiva”, y, de oficio, la falta de legitimación de los herederos de la Fundación Universitaria INPAHU y de Jean Maiziere y Odett Michelle Maiziere Vda. De Maras.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Respecto de la demanda principal, consideró que Germán Rojas Olarte demostró que era cesionario de los derechos herenciales de Alice Emiliane Ponsot Gueniffey, según la cesión protocolizada en la escritura pública No. 2023 de 24 de septiembre de 1999.

No obstante, según la cláusula 16 de testamento, no estaba legitimado “para solicitar la restitución de los bienes o su valor, y el de sus frutos, a favor de la masa sucesoral”, porque la disposición no le otorgó esa facultad, y, por el contrario, lo único que disp uso fue que, ante el incumplimiento y obstaculización del deseo testamentario por cualquier asignatario, excepto la demandada, perdería su asignación. Es decir, “la condición resolutoria invocada por el demandante, tan solo ha de beneficiar a la SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ”, según el artículo 1154 del Código Civil. Agregó que “la venta de derechos hereditarios no transfiere la calidad de heredero y, por tanto la de albacea”.

En relación con la demanda de reconvención, sostuvo que existía falta de legitimación en la causa de los demandados . Lo anterior porque “la

“la venta de derechos hereditarios no transfiere la calidad de heredero y, por tanto la de albacea”.

En relación con la demanda de reconvención, sostuvo que existía falta de legitimación en la causa de los demandados . Lo anterior porque “la calidad de albacea que se le abroga, en manera alguna confluye en la persona del demandante GERMÁN ROJAS OLARTE, pues la venta de

7 Folio 236 ibídem. 8 Archivo “085Sentencia.pdf” en “2. CUADERNO 1A”. 9 Archivo “089SentenciaComplementaria (1).pdf” en “2. CUADERNO 1A”.Exp. 42-2011-00529-04

7 derechos her editarios no transfiere la calidad de heredero y, por tanto, tampoco la de albacea o ejecutor testamentario como se pasa a rememora”.

Indicó, también, que “la condición de asignatario testamentario, deviene de la expresa designación del testador, por lo cual, quien no lo ha sido de manera manifiesta, en el testamento, no ostenta tal calidad” , lo que “de suyo excluye a los causahabientes de ALICE EMILIENNE PONSOT GUENIFFEY… [quienes] no ostentan calidad de asignatarios, como tampoco de albaceas, derrotero por el cual, tampoco lo son, el señor ROJAS OLARTE y la Fundación IMPAHU, en la medida que, a voces del artículo 1336 del Código Civil ‘El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea’”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

1. El demandante inicial apeló. Adujo que sí tenía legitimación para demandar en su calidad de “heredero universal” del causante Gustavo

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

1. El demandante inicial apeló. Adujo que sí tenía legitimación para demandar en su calidad de “heredero universal” del causante Gustavo Zapata Peñuela, debido a la cesión de derechos protocolizada en la escritura pública 2023 de 24 de septiembre de 1999.

Indicó que la demandada incumplió las obligaciones establecidas en el testamento, porque no otorgó ninguna beca a estudiantes de escasos recursos en la facultad de medicina. Dicha parte se opuso a dar información respecto a los beneficiados con ese leg ado. El juez “tiene la facultad de aplicar la cláusula resolutoria en contra del legatario”, por su incumplimiento, por lo que debe declararlo “indigno de sucederle”.

Así mismo sostuvo que el a quo se equivocó al declarar de oficio la falta de legitimación de los herederos de la heredera universal, puesto que por disposición testamentaria a ella le correspondía representar al testador “en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”, y por ende él también estaba legitimado debido a la cesión que celebró con aquellos.

2. La demandante en reconvención también impugnó. Adujo que los demandados sí estaban legitimados, porque al morir la heredera universal, Alice Emilienne Ponsot de Guniffey, sus herederos adquieren “derecho a la masa hereditaria como un patrimonio común” y este pasó al cesionario “con las facultades y prerrogativas inherentes”.Exp. 42-2011-00529-04

8 La heredera universal estaba obligada a cumplir con las disposiciones testamentarias, al aceptar tal designación, razón por la que, como no lo

las facultades y prerrogativas inherentes”.Exp. 42-2011-00529-04

8 La heredera universal estaba obligada a cumplir con las disposiciones testamentarias, al aceptar tal designación, razón por la que, como no lo hizo, operó la condición resolutoria. Además, la venta o cesión de los derechos universales impone al cesionario la obligación de cumplir la ley del testador.

El juez no valoró su demanda ni sus excepciones. También incurrió en contradicciones, porque a pesar de afirmar que los demandados ostentan la calidad de causahabientes, dijo que no eran asignatarios. Y fue incongruente, debido a que “fue mucho más allá de lo debatido en el proceso”, al declarar de oficio una excepción con base en argumentos que ninguna de las partes expresó.

IV. CONSIDERACIONES

1. No admiten reparo los denominados presupuestos procesales, puesto que quienes acudieron a la litis por activa y pasiva ostentan capacidad procesal, la demanda fue debidamente presentada y tramitada por el juez competente; puesto que de existir alguna discusión al respecto ella quedó definida cuando el juez de familia se desprendió de ella en auto de 5 de agosto de 2011, remitiéndola al Juez Civil del Circuito quien la admitió en providencia de 27 de septiembre de ese mismo año, sin queja alguna de las partes. A lo anterior se suma que no se evidencia vicio con idoneidad anulatoria, lo que permite proferir a esta Corporación la decisión de fondo que se requiere.

2. El testamento es un acto jurídico unilateral, “más o menos solemne” porque en algunos casos, como en los privilegiados (verbal, militar

de fondo que se requiere.

2. El testamento es un acto jurídico unilateral, “más o menos solemne” porque en algunos casos, como en los privilegiados (verbal, militar y marítimo), las solemnidades que exige el legislador son menos estrictas en consideración de circunstancias particulares determinadas por la ley , también es un acto indelegable, revocable y produce sus plenos efectos una vez fallecido el causante.

Tiene como principal fin que una persona disponga “del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días”, lo que hace mediante “asignaciones”, que el inciso 1º del artículo 1010 del Código Civil define así: “[s]e llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder a sus bienes”, yExp. 42-2011-00529-04

9 la persona que se beneficia de ellas, según el inciso final de la misma norma se denomina “asignatario”.

El testador cuenta con la potestad de someter dichas asignaciones a condición o modo. En el primer caso, según el artículo 1128 ibidem, la asignación depende de un suceso futuro e incierto “de manera que según las intenciones del testador no valga la asign ación si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo”. En este evento, el testamento no le confiere derecho alguno al asignatario mientras subsist a la condición, salvo “el de implorar las providencias conservativas necesarias” , conforme al artícu lo 1136 ejusdem.

Por su parte, las asignaciones “modales”, reguladas en el artículo 1147 a 1154 de ese código , consisten en la asignación de “algo a alguna

implorar las providencias conservativas necesarias” , conforme al artícu lo 1136 ejusdem.

Por su parte, las asignaciones “modales”, reguladas en el artículo 1147 a 1154 de ese código , consisten en la asignación de “algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el d e hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas…” . En tal caso, a diferencia de lo que ocurre con la asignación sometida a condición, “el modo… no suspende la asignación de la cosa asignada”.

En las asignaciones modales el testador puede establecer una cláusula resolutoria, la que según el artículo 1148 del Código Civil “impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”. No obstante, según el inciso final de la misma norma, “[n]o se entenderá que envuelve cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”.

Los efectos de esta cláusula están previstos en el artículo 1154 ibidem, que establece que “[s]iempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo, una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quién se ha impuesto el mo do no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente”.

¿Quién puede solicitar la resolución del modo? Aunque esta respuesta no aparece expresa en la normatividad, la doctrina ha considerado que los facultados para hacerlo son los beneficiarios del modo

pudiera resultarle de la disposición precedente”.

¿Quién puede solicitar la resolución del modo? Aunque esta respuesta no aparece expresa en la normatividad, la doctrina ha considerado que los facultados para hacerlo son los beneficiarios del modo y de los demás asignatarios. Así, el tratadista chileno Manuel Somarriva Undurraga, refiriéndose al alcance del artículo 1096 del Código Civil deExp. 42-2011-00529-04

10 aquel país, de idéntica redacción al artículo 1154 del Código Civil Colombiano, refiere:

“El legislador fue de suyo parco con la cláusula resolutoria, y así no dijo quién podía solicitarla. Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:

1. El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe entregársele, según el artículo 1096, una suma proporcional de dinero. En ello radica su interés;

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, según el artículo 1096 citado. En este acrecimiento radica el interés de los asignatarios”10.

El Tribunal, con base en el marco teórico expuesto, resolverá las apelaciones formuladas por las partes de la siguiente manera:

3. Consideraciones respecto de la demanda inicial:

3.1. Germán Rojas Olarte alegó que la Sociedad de Cirugía de Bogotá incumplió las obligaciones que le impuso el causante Gustavo Adolfo Zapata

3. Consideraciones respecto de la demanda inicial:

3.1. Germán Rojas Olarte alegó que la Sociedad de Cirugía de Bogotá incumplió las obligaciones que le impuso el causante Gustavo Adolfo Zapata Peñuela en el testamento que otorgó el 2 de septiembre de 1972, protocolizado en la escritura pública 4902 de esa fecha, de la Notaría Séptima de Bogotá. Como consecuencia de ese incumplimiento pidió que se revoquen las disposiciones testamentarias en las que el testador le otorgó legados a la demandada, y se le ordene restituir a “la masa sucesoral” los inmuebles que recibió, más los frutos que percibió o debió percibir durante el tiempo en que los tuvo en su poder.

Para determinar el acierto de este petitum, la Sala verificará primero si, como lo concluyó el juez de primera instancia, el demandante carecía de legitimación en la causa para demandar. En este análisis debe tenerse en cuenta que l a “legitimación en la causa ”, según la jurisprudencia y la doctrina, es aquella facultad que ostenta determinada persona para demandar de otra el derecho o la cosa controvertida. Es “la identidad de la persona del actor con la persona a la cual se concede la acción (legitimación activa) y la identificación de la persona del demandado contra la persona frente a la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)”11.

10 Derecho Sucesorio. Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Nascimiento S.A. 1983. Pág, 249. 11 CHIOVENDA GIUSEPPE. Principios del Derecho Procesal Civil, trad. De Jose Casais y Santolo, Madrid,

10 Derecho Sucesorio. Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Nascimiento S.A. 1983. Pág, 249. 11 CHIOVENDA GIUSEPPE. Principios del Derecho Procesal Civil, trad. De Jose Casais y Santolo, Madrid, Reus, 1997, T II, pag. 16Exp. 42-2011-00529-04

11 Esta identidad concierne al derecho sustancial que se discute. Si este interés no existe para el deman dante o el demandado la pretensión necesariamente tendrá que ser desestimada. Así lo enseña la Corte Suprema de Justicia al decir que la legitimación : “es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste, motivo por el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria debido a que qui en reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo”12.

También:

“la legitimación en la causa, bien por activa o por pasiva, no es una excepción sino que es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que se pueda dictar providencia de mérito, ora favorable al actor o bien desechando sus pedimentos, porque entendida ésta ‘como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno de los presupuestos requeridos para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o desestimatoria. Y en caso de no advertirla el juez en la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene

requeridos para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o desestimatoria. Y en caso de no advertirla el juez en la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análi sis, la expedición de un fallo absolutorio; de allí que se imponga examinar de entrada la legitimación que le asiste a la parte demandante para formular la pretensión’ (sentencia de casación N° 051 de 23 de abril de 2003, expediente 76519)”13.

En este caso, Germán Rojas Olarte alegó demandar como “cesionario a título universal de los derechos herenciales de Alice Emiliene Ponsot Gueniffey” y como “causahabiente de la sucesión testada de Gustavo Adolfo Zapata Peñuela” . Respecto a esta condición, demostró los siguientes hechos:

Con la copia de la escritura pública 4902 de 2 de septiembre de 1972 de la Notaría Séptima de Bogotá, en la que se protocolizó el testamento del señor Gustavo Adolfo Zapata Peñuela14, se probó que el testador designó a Alice Emilienne Ponsot G. como su “heredera universal”, según lo expresó en la cláusula “DÉCIMO QUINTA”:

“En el remanente de mis bienes, pero con la obligación de cubrir todos los gastos e impuestos de mi sucesión, pues mi deseo es que los asignatarios no sufran por tales motivos reducción alguna de sus asignaciones, instituy o heredera universal a la señora ALICE EMILIENNE PONSOT G., siendo entendido que si el monto de tales bienes no alcanzare para cubrir la totalidad de los gastos e impuestos, el saldo será

motivos reducción alguna de sus asignaciones, instituy o heredera universal a la señora ALICE EMILIENNE PONSOT G., siendo entendido que si el monto de tales bienes no alcanzare para cubrir la totalidad de los gastos e impuestos, el saldo será cubierto, a prorrata, por los adjudicatarios del usufruto de mis bienes”15.

12 CSJ SC de 14 de marzo de 2002, Rad. 6139. 13 (CSJ SC de 23 de abril de 2007, Rad. 1999-00125-01; se subraya). 14 Folios 47 a 52 del archivo ““1. PROCESO 042-2011-0529 CUADERNO 1.pdf”.” 15 Folio 51 ibidem.Exp. 42-2011-00529-04

12 Esta “heredera universal” , con la escritura pública 6052 de 9 de octubre de 1974 de la misma notaría, otorgó a su vez un testamento. Allí nombró como “mi única y universal heredera” a Marguerite Ponsot Gueniffey Viuda de Maiziere, y, a falta de ella, a sus hijos Jean Maiziere y Odette Michelle Maiziere viuda de Maras16.

Se comprobó que el testador Gustavo Adolfo Zapata Peñuela falleció y que su proceso de sucesión se llevó a cabo ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá. Allí Alice Emilienne Ponsot G. fue reconocida como “heredera universal” , y la Sociedad de Cirugía de Bogotá, María Teresa Zapata de Peña, Claudio Gustavo Ponsot, Lucía Peña de Torres, Doris Lucía Torres Peña de Chedraui y Martha del Pilar Torres Peña como legatarios,

Zapata de Peña, Claudio Gustavo Ponsot, Lucía Peña de Torres, Doris Lucía Torres Peña de Chedraui y Martha del Pilar Torres Peña como legatarios, que aceptaron con beneficio de inventario. En ese proceso se elaboró y aprobó la partición de bienes del causante, trabajo en el que se le adjudicaron los del testador a la heredera universal y a los legatarios mencionados. Esto consta en la escritura pública 1208 de 24 de junio de 1985 de la Notaría