TSDJ BOG SC - 4320070040201-(05-11-2010)

R.I. 12208

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diez (2010).

REF. ORDINARIO DE GLORIA DUARTE DE SOTO Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA y

CLINICA SALUD Y ESTÉTICA LTDA.

RAD. 4320070040201 Magistrada Ponente. NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ Discutido y aprobado en Sala de septiembre 29 de 2010. Acta N° 045. I.- ASUNTO Resuelve el Tribunal el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia del 05 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá. II.- ANTECEDENTES 1) PETITUM: GLORIA DUARTE OLARTE, por medio de apoderado judicial, formuló demanda contra JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA y CLÍNICA SALUD Y ESTÉTICA LTDA., para que previos los trámites del proceso ordinario de RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, se hicieran las2

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. siguientes declaraciones y condenas: a) Se declare que los demandados son civilmente responsables de los daños y

perjuicios de orden material y moral causados a la demandante, con la intervención quirúrgica de MAMOPLASTIA DE AUMENTO y LIPECTOMIA realizado el 13 de noviembre de 2003. b) Se declare que los demandados incumplieron el contrato, en tanto la citada intervención, no sólo no embelleció a la paciente, sino que por el contrario, causó daño en su salud física y psíquico-moral, lo que le ocasionó depresión con ideas obsesivas y delirio moderado, que puede generar en consecuencias peligrosas para su salud, “de no darse oportuna solución a dicha alteración”. c) Que la parte demandada actuó con negligencia, imprudencia, culpa grave e irresponsabilidad gravísimas, que no se compaginan con la actividad médico estética. d) Se declare que la parte demandada debe indemnizar a la actora, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, las sumas de $12.000.000 por concepto de restitución del dinero cancelado por concepto de la cirugía, exámenes y posterior corrección, suma que deberá ser incrementada a partir de la fecha de entrega a la demandada, con los intereses liquidados de conformidad con los topes certificados por la Superintendencia Financiera; los daños morales sufridos por la demandante, quien permanece en estado depresivo y siente gran vergüenza de compartir socialmente, lo que le ha generado neurosis permanente; y los perjuicios causados a título de lucro cesante y daño emergente, que estimó en la suma de $50.000.000, o el valor que se determine.

1. CAUSA: Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la parte actora, expuso los siguientes: A.- El 04 de noviembre de 2003, la demandante asistió a la CLÍNICA SALUD Y ESTÉTICA LTDA con el fin de cotizar una intervención estética, oportunidad en que fue atendida por el médico JORGE DOMÍNGUEZ CARRASQUILLA, quien la examinó y le ofreció “levante y aumento de senos a talla 36, lipectomía y liposucción de los pocos excesos de grasa y piel que tenía, pues no es obesa sino de contextura alta y delgada y corrección de la flacidez en la piel abdominal”, procedimientos que fueron avaluados en la suma de $10.000.000, a lo que la actora respondió que “lo pensaría”.3

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B.- Sin mediar aceptación de la oferta, el día siguiente, la llamaron con urgencia, informándole que la cirugía había sido programada para el 13 de noviembre siguiente. C.- Con tan sólo exámenes de laboratorio y pruebas a su cargo, sin cita previa, sin prevención de riesgos, sin valoración anestésica, llegó la demandante el día programado a las 8:00 am, en donde el médico DOMÍNGUEZ le tomó fotos de todo el cuerpo; a las 8:20 am le colocaron suero y anestésico y quedó dormida, apreciando al despertar que ya había sido intervenida y

trasladada a una habitación para recuperación, siendo atendida, por la terapista y al día siguiente, por el médico OSCAR CUERVO y la terapista. D.- Fue dada de alta hacia el medio día del 14 de noviembre y a los 23 días, el doctor DOMÍNGUEZ hizo un control y revisó la herida, no obstante, al regresar a la casa, la tenía nuevamente abierta, por lo que tuvo que regresar en varias ocasiones para asistencia, no obstante haberle formulado una crema que no sirvió para cerrarla, por lo que “me la cerró a palo seco con ayuda de la terapista”. E.- El galeno actuó con incuria, negligencia y descuido, al abstenerse de preparar a la accionante antes de la intervención quirúrgica, de levantar su historia clínica, practicar u ordenar los exámenes necesarios, estudiar sus tejidos para prever su cicatrización, y estudiar los aspectos estéticos de la misma, ni se preocupó durante el periodo postoperatorio, lo que ocasionó que el procedimiento desmejorara a la paciente; ante las quejas por el mal resultado, intentó sin éxito corregir la lipectomía y, en cuanto al resultado de los senos, se limitó a darle consejos y recomendarle que tuviera paciencia. F.- Al apreciar sus senos duros y con aspecto caído, acudió transcurridos dos meses desde la intervención quirúrgica, no obstante, el médico le indicó que debía esperar largo tiempo para el

éxito de la cirugía. G.- Posteriormente, el médico revisó las fotos y observó que era verdad lo afirmado por la paciente, por lo que programó nueva fecha para cirugía correctiva, reclamándole $500.000 para el anestesiólogo, no obstante, el cirujano no efectuó los arreglos respectivos, continuando con el incumplimiento del contrato de obra con obligación de resultado, por lo que no se hace necesario probar la culpa médica, que se presume. H.- A pesar de haberle ordenado masajes, sin obtener la atención del médico, éstos4

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. resultaron dolorosos y no mostraron efectos, por lo que acudió donde otro profesional, quien le aconsejó reclamar ante la Institución , quien solicitó su historia clínica que, en principio, le fue negada, enviándola donde otro cirujano que encontró que sus medidas habían cambiado, no obstante, éste también asumió una actitud evasiva, lo que generó su inconformidad y el envío donde otra cirujana, que le indicó que tenía contractura capsular en las prótesis, asimetría, exceso de grasa y piel en el abdomen y una cicatriz muy ancha e injustificable en un cirujano plástico. I.- La Clínica se comprometió a solucionar todo con una nueva cirugía del doctor DOMINGUEZ, a lo que la accionante se negó, por lo que fue remitida donde la doctora LUCERO

CAMELO, quien no la pudo intervenir por falta de autorización. K.- Ante la falta de entrega de la historia clínica, se vio en la necesidad de acudir a la Secretaría Distrital de Salud, por cuya intervención la obtuvo y encontró muchas falsedades, tales como que el doctor DOMINGUEZ no era médico titulado en cirugía plástica y estética, lo que fue ocultado; la historia clínica fue acomodada, haciendo figurar notas de enfermería y así fue informado a la Secretaría de Salud, como si la cirugía hubiere sido ambulatoria, no obstante haber permanecido hospitalizada por un día; no figuran las diferentes reclamaciones efectuadas; el médico no dejó consignada las instrucciones previas a la intervención para el conocimiento de la paciente, incurriendo así en culpa por negligencia y descuido; en repetidas ocasiones, consignó que la accionante incumplió las citas, lo que es alejado de la realidad; la intervención correctiva figura como una nueva; irregularidades éstas que fueron objeto de pronunciamiento por la Secretaría Distrital del ramo, quien encontró las referidas alteraciones en el historial, iniciando por la fecha de la cirugía, que fue allí consignada como en el año 2006. J.- No le permitieron verificar la presentación original de las prótesis, por lo que la demandante siempre consideró que eran de reutilización. 3) ACTUACIÓN PROCESAL: Mediante auto del 19 de julio de 2007 (fl.82, Cd.1), al estimarse por el juez de instancia que

se cumplían con las exigencias formales, se admitió la demanda, ordenando su notificación y traslado a los demandados, acto que respecto de la representante legal de la CLÍNICA SALUD Y ESTÉTICA LTDA, se surtió personalmente el día 21 de agosto de 2007 (fl. 89 Cd 1), quien contestó la demanda, mediante apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones, alegando como excepciones perentorias, las que denominó “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA”, “INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACTIVIDAD5

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DESARROLLADA POR LA CLÍNICA SALUD Y ESTÉTICA LTDA Y LOS DAÑOS QUE PUEDA HABER SUFRIDO LA DEMANDANTE”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY”, “CUMPLIMIENTO DE LOS PROTOCOLOS Y DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO Y DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL POR PARTE DE LA CLÍNICA SALUD Y ESTÉTICA” y la excepción innominada (fl. 202 Cd1).

Por su parte, el demandado JORGE DOMÍNGUEZ CARRASQUILLA, fue notificado en forma personal, por intermedio de su apoderada judicial (fl. 91 cd.1), quien contestó la demanda, refutando las pretensiones en su contra a través de las defensas nominadas “ADECUADA PRÁCTICA MÉDICA – CUMPLIMIENTO DE LA LEX ARTIS”, “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL POR EL HECHO

las pretensiones en su contra a través de las defensas nominadas “ADECUADA PRÁCTICA MÉDICA – CUMPLIMIENTO DE LA LEX ARTIS”, “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL POR EL HECHO DE LA PROPIA VÍCTIMA”, “OBLIGACIÓN DE MEDIOS EN CIRUGÍA ESTÉTICA”, “TEMERIDAD Y MALA FE EN LA DEMANDA” y la excepción genérica (fl. 497 Cd 1). La primera instancia se rituó a través de las etapas procesales de rigor, y culminó con sentencia del 5 de agosto de 2008 (fls. 626 cd.1), mediante la cual se declararon probados los medios exceptivos formulados, por lo que se dispuso negar las pretensiones izadas y la condena en costas a cargo de la actora. Contra la referida decisión, el extremo demandante formuló recurso de apelación (fl.644 Cd.1), el cual fue concedido en el efecto de ley, (fl.645 Cd.1), motivo por el cual se encuentra la actuación ante esta Corporación.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA Consideró el a quo que no se acreditó el nexo causal entre la actividad médica censurada y el resultado de la misma, como presupuesto para establecer la responsabilidad civil contractual por actividad médica, considerando que según la historia clínica aportada, a la demandante se le brindó la atención que requirió de acuerdo con su patología. Indicó que la actora, no acudió a la figura prevista en el artículo 289 del C. de P.C. en contra de la historia clínica aportada, a más que su

contenido fue corroborado con la prueba testimonial y de interrogatorio de parte recaudada. Señaló, como consecuencia del estudio de las probanzas allegadas, que las secuelas del procedimiento, obedecieron a las características individuales de la paciente, al paso que no logró desvirtuarse el contenido de la historia clínica ya referida. Agregó que no yace en el informativo daño alguno, o hechos culposos por parte del médico tratante ni del personal de la Clínica, que permitan derivar en6

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. la acción de responsabilidad civil promovida. Por último, halló acreditada la experiencia necesaria del demandado para la práctica de la cirugía, de la prueba documental recogida.

IV. ALEGATOS DE LAS PARTES Como soporte de la alzada, manifestó la recurrente que el a-quo desconoció que en la medicina voluntaria, la obligación médica se califica como de resultado, y no de medio, que restringe la libertad profesional a las exigencias del paciente que, en caso de no lograrse, genera un incumplimiento del contrato de obra celebrado. Señaló que en el sub judice, no se obtuvo el resultado esperado por la demandante, en lo que respecta a la cirugía de mamoplastia de aumento, que le causó contracción capsular, sin que recibiera el tratamiento adecuado, como se desprende de las pruebas recaudadas. Indicó que la actuación adelantada por el Tribunal de Ética Médica, permite establecer que el demandado no contaba con la formación suficiente para la realización de la cirugía

practicada, pues para la época no poseía el título de especialista. Expuso que existe responsabilidad solidaria entre el médico y la clínica, en virtud del contrato de atención hospitalaria, sobre el cual se configuró una comunidad jurídica de objetivos. De su parte, la apoderada judicial del demandado JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA, replicó manifestando que es equivocada la afirmación de la actora, que persigue soportar una obligación de resultado en la medicina estética, para lo que señaló, la aleatoriedad en la ciencia médica, debido a factores endógenos del paciente, que lo hacen un ser único. Expresó que el encapsulamiento de las prótesis mamarias sufrido por la demandante, obedece a una reacción propia de ésta, no así a un mal proceder médico del galeno, quien acudió a ordenar, en la oportunidad en que la situación se hallaba en grado I, terapia y ultrasonido, que era lo requerido. Agregó que en nuestro ordenamiento, no se presume la culpa del demandado, en supuestos como el que ocupa la atención de la jurisdicción, sin que resulte válida la orientación jurisprudencial extranjera aportada por la actora, que soporta un argumento diferente. Añadió que la demandante, efectuó una incorrecta valoración de la prueba testimonial recaudada, rayando incluso en la temeridad, al paso que desconoció la verdadera evolución del caso. Precisó que el pliego de cargos proferido por el Tribunal de Ética Médica en contra del demandado, sobre el que la actora pretende edificar la apelación, no es la decisión definitiva de esa Corporación, pues aquél trámite a ún se halla

en curso, en consecuencia, el mismo no constituye un antecedente ético disciplinario. Por último, expuso que la demandante no logró acreditar un actuar incorrecto por parte del profesional, lo que conlleva a la ausencia de culpa, por lo que, deprecó la confirmación de la providencia adoptada en7

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. primer grado.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Es pertinente poner de presente, la presencia de los presupuestos procesales necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídicoprocesal. En efecto, le asiste competencia al Juez de primer grado para conocer del proceso y al Tribunal para resolver la alzada; las personas enfrentadas en la litis, ostentan capacidad para ser parte y procesal, dada su condición de personas naturales y jurídicas en ejercicio de sus derechos; por último, la demanda reúne los requisitos mínimos de ley. Por lo demás, no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación , que por no haberse saneado haga perentoria la aplicación de los arts. 358 y 145 del C.P.C., supuestos estos que permiten decidir de mérito. En la presente acción, se pretende la declaratoria de responsabilidad civil, con la consecuente reparación de perjuicios, que le puedan caber a la CLÍNICA SALUD Y ESTÉTICA LTDA., y al doctor JORGE DOMÍNGUEZ CARRASQUILLA, con fundamento en la culpa que se le atribuye, a partir del

procedimiento quirúrgico estético de MAMOPLASTIA DE AUMENTO y LIPECTOMIA que se le practicó a la demandante el 13 de noviembre de 2003. Para determinar la viabilidad o no de las pretensiones de la demanda, estima pertinente la Sala hacer un análisis de los distintos tópicos que como consecuencia del litigio planteado se presentan, como es lo relacionado con la responsabilidad civil derivada de la actividad médica y particularmente de las cirugías estéticas.

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL.

El incumplimiento de una obligación contractual puede generar el deber de indemnizar perjuicios causados al acreedor, pero a éste le corresponde acreditar plenamente su ocurrencia y cuantía. Jurisprudencialmente se ha establecido, como elementos de la acción indemnizatoria de perjuicios causados por responsabilidad, los siguientes: a) Existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo, esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor. b) Incumplimiento culposo del deudor , esto es, que el obligado falte a la ejecución de lo8

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. debido y que tal incumplimiento le sea imputable, entendiéndose que lo es, cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, correspondiéndole al deudor acreditar que el incumplimiento no le es imputable.

c) El perjuicio que el incumplimiento del deudor le causó; entendiéndose por tal la lesión o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, debiendo ser cierto y no simplemente eventual o hipotético, comprometiendo tanto el daño emergente como el lucro cesante y debiendo existir entre este y el incumplimiento una relación de causa y efecto. El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, y los desembolsos que se hayan efectuado; en tanto que el lucro cesante, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse, debiéndose probar la existencia y cuantía de cada uno de ellos. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD MÉDICA De vieja data se ha sostenido, en lo que toca al alcance de las obligaciones derivadas de la actividad médica, que ésta por regla general es una obligación de medio y no de resultado, en la medida que el médico se compromete a desplegar en pro del paciente los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia, sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste 1 , de tal manera que sólo podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa, por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención, los medicamentos o instrumentos a su disposición. Respecto de este tipo especial de responsabilidad la Corte Suprema de Justicia ha apuntado lo siguiente: “2. En ese contexto, los especiales perfiles que presenta el ejercicio de la actividad médica y la marcada trascendencia social de esa práctica, justifican un

Respecto de este tipo especial de responsabilidad la Corte Suprema de Justicia ha apuntado lo siguiente: “2. En ese contexto, los especiales perfiles que presenta el ejercicio de la actividad médica y la marcada trascendencia social de esa práctica, justifican un especial tipo de responsabilidad profesional, pero sin extremismos y radicalismos que puedan tomarse “ ni interpretarse en un sentido riguroso y estricto, pues de ser así, quedaría cohibido el facultativo en el ejercicio profesional por el temor a las responsabilidades excesivas que se hicieran pesar sobre él, con grave perjuicio no sólo para el mismo médico sino para el paciente. ‘Cierta tolerancia se impone, pues dice Sabatier, sin la cual el arte médico se haría, por decirlo así, imposible, sin que esto implique que esa tolerancia debe ser exagerada, pues el médico no debe perder

1 Sent. C.S.J. marzo 5 de 1940.9

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. de vista la gravedad moral de sus actos y de sus abstenciones cuando la vida y la salud de sus clientes dependen de él’” 2 . Sin embargo, no hay para la conducta de los médicos una inmunidad al régimen general de las obligaciones, pues como ha reconocido la jurisprudencia, “ el médico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo quirúrgicamente, a cambio de una remuneración económica, en la mayoría de los casos, pues puede

darse la gratuidad, con el fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para este efecto aquel debe emplear sus conocimientos profesionales en forma ética, con el cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lógico, pueda garantizar al enfermo su curación ya que esta no siempre depende de la acción que desarrolla el galeno, pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever” (Sent. Cas. Civ. de 26 de noviembre de 1986). Entonces, la declaración de responsabilidad en la actividad médica supone la prueba de “los elementos que la estructuran, como son la culpa contractual, el daño y la relación de causalidad” (Sent. Cas. Civ. de 12 de julio de 1994, Exp. No. 3656). Destacase ahora que acerca del último de los requisitos aludidos, la Corte tiene decantado que “ ese nexo de causalidad debe ser evidente, de modo que el error del Tribunal haya sido del mismo calibre, pues en esta materia tiene esa Corporación discrecionalidad para ponderar el poder persuasivo que ofrecen las diversas probanzas, orientadas a esclarecer cuál de las variadas y concomitantes causas tiene jurídicamente la idoneidad o aptitud para producir el resultado dañoso. “ El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil,

cuando en punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responde de los primeros cuando son ‘ consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento’. Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ib. el que da la pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un ‘ delito o culpa’ –es decir, de acto doloso o culposohace responsable a su autor, en la medida en ‘ que ha inferido’ daño a otro. “ Pero si hay consenso en la necesidad de esa relación causal, la doctrina, acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha atinado en ponerse de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador –jueces, abogados, partesde modo que con certidumbre pueda definir en un caso determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas adquieren la categoría de causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalístico, conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones -defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia-, según el cual todos los antecedentes o condiciones (y aún las ocasiones), tienen ontológicamente el mismo peso para la producción del resultado. Semejante posición deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la elección de la condición a suprimir, dado que no ofrece la teoría criterios concretos de

suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la elección de la condición a suprimir, dado que no ofrece la teoría criterios concretos de escogencia.

2 Sent. Cas. Civ. de 5 de marzo de 1940.10

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. “ De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa. Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente –que de cuando en cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc). Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más ‘ adecuado’, el más idóneo para

producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo. En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la ‘ causalidad adecuada’), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (…)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud” (Sent. Cas. Civ. de 26 de septiembre de 2002, Exp. No. 6878), todo porque “ el

médico no puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado” (Sent. Cas. Civ. de 30 de enero de 2001, Exp. No. 5507). En suma, en asuntos semejantes al de ahora, es aceptado que la responsabilidad médica depende del esclarecimiento de la fuerza del encadenamiento causal “entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente. Por lo tanto, el médico no será responsable de la culpa o falta que le imputan, sino cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos donde se desprende aquella” (G.J. t. XLIX. p. 120).3 En efecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia4 , respecto de la responsabilidad civil de los médicos por la prestación del servicio profesional, que ésta emerge previa demostración de culpa, no obstante, hace distinción en el evento en que, en el objeto del contrato, el profesional hubiere asegurado un determinado resultado, -como en el caso de algunas cirugías estéticas-, en la medida que si éste no se obtiene, el médico será llamado a indemnizar a la víctima, sin que esta se

3 Sent. Corte Suprema de justicia de enero 15 de 2008 M.P. Edgardo Villamil Portilla. 4 Sentencia de 26 de noviembre de 1986 G. J. No. 2423, páginas 359 y s.s.11

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ORDINARIO DE GLORIA DUARTE OLARTE Vs. JORGE DOMINGUEZ CARRASQUILLA Y OTRO. halle obligada a acreditar su culpabilidad, que, por ende, se presumirá, por lo que, a efectos de obtener un fallo absolutorio, el galeno deberá acudir a acreditar la existencia de alguna causa de exoneración, como fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada, invirtiéndose, en consecuencia, la carga de la prueba. Sobre el punto, ha sostenido la doctrina que: “... a su turno, con la cirugía estética, puesto que en este supuesto se afirma que la obligatio galénica ––a juicio de muchos–– es de resultado, y no de medios, únicamente, por cuanto el facere médico trasciende del simple cuidado y atención indispensables (expresa o tácitamente), para situarse en el ofrecimiento de la obtención de una determinada consecuencia corporal (opus), hecho que, sin ambages, se traduce en el móvil que, en la praxis, induce a contratar al paciente, ... No es posible por consiguiente, afirmar categórica e irrestrictamente, esto es sin excepción de género alguno, que los cirujanos plásticos siempre asumen obligaciones de medios ––o actividad––, dado que en punto tocante con la apellidada cirugía estética ––cosmética, embellecedora, de fantasía, o artística––, una de sus consabidas vertientes, el

galeno está llamado a ejecutar una prestación más cualificada (plus) que la que ejecuta, en el común de los casos, el facultativo ordinario que, como se ha dicho, se compromete a desplegar ––o irradiar–– todos sus conocimientos científicos, en pro del bienestar de su paciente, es cierto, pero sin avalar ––o garantizar–– un determinado resultado sanitario, merced al alea que gravita, inexorable e irremediablemente, en torno al ejercicio de la medicina, según dan cuenta las máximas de la experiencia, no empece sus indiscutidos y saludables avances, en especial durante las últimas décadas. ...”.5 En el mismo sentido, el Alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria expuso: “Por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el fin buscado con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto de la responsabilidad del cirujano. Así las cosas, deberá establecerse cuál fue la obligación que contrajo el cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o no responsable. Cuando en el