TSDJ BOG SC - 4320150064202-(28-03-2019)

1 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada Ponente Bogotá D.C., marzo 28 de dos mil diecinueve (2019) (Discutido y aprobado en sesiones de Sala Nos. 7,8 y 9 del 28 de febrero, 07 y 14 de marzo, todas del 2019. Conoce el Tribunal, por vía de apelación de la sentencia proferida en enero 19 de 2018, por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá D.C., dentro proceso verbal que impulsó el señor Carlos Alberto Jaramillo Calero, en contra de Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Fideicomiso P. y S., dentro del término previsto en el artículo 373 del C.G.P. SITUACIÓN FÁCTICA Mediante contrato de fiducia celebrado en junio 12 de 2013 y elevado a escritura pública No. 2330 del 10 de septiembre (sin año) de la Notaría 2ª de Pasto, entre el señor Humberto Portilla Montenegro y Alianza Fiduciaria S.A., se dispuso la administración de los bienes muebles e inmuebles del fiduciante; no obstante, cuando esto sucedió, el señor Portilla Montenegro ya había sido notificado del mandamiento de pago que en su contra se libró, con

de los bienes muebles e inmuebles del fiduciante; no obstante, cuando esto sucedió, el señor Portilla Montenegro ya había sido notificado del mandamiento de pago que en su contra se libró, con causa en un pagaré por él suscrito y que soportaba una obligación en favor del demandante Carlos Alberto Jaramillo Calero. Previamente a la constitución del encargo fiduciario, su aclaración e incremento, también existían obligaciones a cargo del fideicomitente a favor de distintas entidades financieras y la DIAN;2 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia razón por la cual, la suscripción de dicho acto causó la insolvencia del deudor en perjuicio de sus acreedores. 2.- PRETENSIONES 2.1.- Que se declare la extinción del negocio fiduciario que da cuenta el instrumento Notarial 2330 de septiembre 10 (sin año), como de las escrituras que lo aclararon (3358) e incrementaron (1420). 2.2.- Como consecuencia, se ordene la cancelación de la anotación No. 34 del folio de matrícula 50C-622747, la No. 23 del 50C-622715, como de todas aquellas que refieran a bienes que fueron transferidos a la demandada por medio de la escritura pública 2330 de septiembre 10 (sin año), protocolizada en la Notaría Segunda de Pasto.

3.- LA DEFENSA

fueron transferidos a la demandada por medio de la escritura pública 2330 de septiembre 10 (sin año), protocolizada en la Notaría Segunda de Pasto. 3.- LA DEFENSA La parte pasiva, integrada por la vocera del Patrimonio Autónomo P. y S., los señores Stella María de Portilla y Humberto Portilla Montenegro (litisconsortes necesarios), se opusieron a la estimación de las pretensiones; para ello, plantearon los medios exceptivos tanto de orden previo como de mérito, que nominaron: “prescripción extintiva” y “falta de legitimación en la causa” 4.- SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a esta conclusión la acción invocada fue la dispuesta en el numeral 1° del artículo 1238 del C. Co., que obedece en una auxiliar de los acreedores en procura de recomponer el patrimonio de su deudor, que impone , además de la demostración de la existencia de un crédito anterior a la celebración del encargo fiduciario, la acreditación de un perjuicio representado en la precariedad de las garantías para satisfacer la acreencia, ya sea por inexistencia ora por resultar insuficientes.3 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- Reparos ante el juez de instancia Inconforme con tal determinación, la parte demandante la

Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- Reparos ante el juez de instancia Inconforme con tal determinación, la parte demandante la acusó por desacertada, aludiendo que: (i) como quiera que las excepciones previas y de mérito fueron las mismas, y las primeras fueron definidas en modo adverso al demandando, éste se quedó sin medio defensivo alguno; de ahí que no podía emitir sentencia de fondo sin contradicción que la desvirtúe, (ii) que su carga demostrativa únicamente era la probanza de la pre existencia de los créditos vigentes al momento de la constitución del fideicomiso y (iii) que el demandado -fideicomitenteno cuenta con más bienes que respalden la acreencia; por tanto, estaba acreditado su interés en la recomposición patrimonial. 5.2.- Sustentación ante el Tribunal En audiencia llevada a cabo el 15 de marzo del presente año, el extremo apelante ratificó su inconformidad en torno a la sustracción de los medios defensivos planteados por el demandado, la que había ocurrido cuando se despacharon adversamente las excepciones previas por él planteadas; igualmente, consideró que la carga probatoria se limitaba a la acreditación de la existencia de obligaciones anteriores a la constitución del encargo fiduciario. Adicionó un aspecto no propuesto en primera instancia, alegando la inexistencia del contrato de fiducia ante la ausencia de

obligaciones anteriores a la constitución del encargo fiduciario. Adicionó un aspecto no propuesto en primera instancia, alegando la inexistencia del contrato de fiducia ante la ausencia de objeto; expuso que respecto de los bienes que integraron el patrimonio autónomo, hubo una reserva del usufructo en cabeza de los fideicomitentes, por tanto, la gestión y explotación de los activos continuaron en cabeza de los otorgantes y, no, de la fideicomisaria, hecho que aniquila el negocio jurídico. CONSIDERACIONES 1.1.- Presupuestos Procesales 1.1.1.- Nada tiene para contradecirse respecto a los presupuestos jurídico-procesales que reclama la codificación adjetiva para la correcta conformación del litigio, porque éstos se acreditaron plenamente. La demanda, fue correctamente formulada. Las partes4 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia tienen capacidad para obligarse por sí mismas y para comparecer al proceso y la competencia radica en el juez de conocimiento. 1.2.- Análisis del caso 1.2.1.- Preliminarmente habrá de precisar la Sala que, con ocasión de la adición de un punto de inconformidad no formulado por el apelante al momento de interponer el recurso de apelación en primera instancia, referente a la inexistencia del contrato de fiducia dada la reserva del usufructo en favor de los fideicomitentes, éste no podrá ser abordado, pues en sano respeto al principio de la

primera instancia, referente a la inexistencia del contrato de fiducia dada la reserva del usufructo en favor de los fideicomitentes, éste no podrá ser abordado, pues en sano respeto al principio de la congruencia de que trata el artículo 281 del C.G.P. en armonía con el canon 328 ibídem, la competencia del juez de segunda instancia solamente versará sobre “los argumentos expuestos por el apelante” al momento de precisar de manera breve los reparos concretos que hace a la decisión ante el a quo, elemento que limita el análisis de la sala a los aspectos referidos en el punto 5.1 de esta providencia. 1.2.2.- Partiendo del principio estatuido en el artículo 2488 del C.C1 ., a partir del cual el patrimonio del deudor se torna en la garantía general de los acreedores, el sistema judicial ha instituido una serie de herramientas encaminadas a impartir la protección efectiva del derecho personal de crédito, ya sea mediante las acciones de reclamo para exigir la satisfacción de la obligación más los perjuicios que ésta genere –derecho principal de cobro-, como otras que, a su vez, se encaminan tanto a la conservación del activo como a su recomposición, en aquellos eventos, en que se ha desintegrado por actos dispositivos del deudor titular del derecho real de dominio. Precisamente, el acto de separación patrimonial es el que motiva el presente asunto, pues para el demandante, con la celebración del contrato fiduciario, su deudor y fideicomitente –Humberto Portilla

real de dominio. Precisamente, el acto de separación patrimonial es el que motiva el presente asunto, pues para el demandante, con la celebración del contrato fiduciario, su deudor y fideicomitente –Humberto Portilla Montenegrose trasladaron sus bienes de un patrimonio autónomo que, por virtud del convenio, pasaron a ser administrados por la Fiducia P. y S., de la que es vocera y fideicomisaria la aquí demandada. Para ello, se vale del artículo 1238 del C. Co., cuyo texto indica que “los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus

1 Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo.5 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude a terceros podrá ser impugnado por los interesados”. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado dos pretensiones bien diferenciadas. La contemplada en el inciso

interesados”. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado dos pretensiones bien diferenciadas. La contemplada en el inciso segundo, que alude a una acción de orden pauliano que requiera para su prosperidad la demostración del consilum fraudis y el eventos damini; la segunda, reglada en el inciso primero, que incorpora una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente, cuya finalidad se encamina al reintegro o reconstitución del patrimonio del deudor, desprovista del elemento “fraude”, por lo que su prosperidad se estructura en la circunstancia de causar detrimento al acreedor. En efecto, es la segunda acción la que aquí se impulsó, pues en el libelo incoativo y en la fijación del litigio, la parte actora nada puntualizó en torno a censurar un concierto defraudatorio por parte del fideicomitente, sino tan solo, la existencia objetiva de una acreencia previa a la constitución del negocio fiduciario que legalmente minaba su eficacia, al tenor del numeral 8 del artículo 1240 del estatuto mercantil. Así las cosas, el tema de apelación se centró en la valoración

probatoria realizada por el juez, y que definió el fracaso de la acción invocada, toda vez que para el recurrente la carga de la prueba se supeditaba –en exclusivaa la demostración de la relación crediticia pre-existente entre el demandante -acreedory el fideicomitentedeudor-, hecho objetivo que, en principio, afectaría la validez del convenio fiduciario, al imponer una automática escisión del activo del deudor que, a la postre, dejaba sin soporte de garantía la acción de cobro frente a las deudas anteriores del fideicomitente. Al respecto, considera la Sala, que la postura propuesta por el apelante no es acertada, en tanto que la actividad demostrativa del acreedor demandante, no se podía limitar, únicamente, en la prueba de la relación crediticia preliminar, aspecto que, si bien, atiende a la consolidación del presupuesto habilitante para demandar (legitimación ad causam), no configura la situación concluyente para la aniquilación del convenio fiduciario. Véase que al ejercicio de la facultad auxiliar del acreedor, se antepone la causación directa de la vulneración al derecho personal de crédito en razón del encargo mercantil, en otras palabras, para el6 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia buen suceso de la pretensión, debe operar la afectación directa del crédito antecesor, o lo que es igual, que el llamado a honrar la prestación debida se vea truncado por la creación del patrimonio

crédito antecesor, o lo que es igual, que el llamado a honrar la prestación debida se vea truncado por la creación del patrimonio autónomo, circunstancia que, a todas luces, no es admisible, pues la buena fe como principio general no puede ceder ante la autonomía privada de quien pretende desatender sus compromisos, así lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia: “(…) en esa dirección, considera la Sala que la norma memorada contempla una acción encaminada a recomponer el patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude, que se estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía suficiente para generarlo (eventus damni), connotando, de manera nítida, una acción eminentemente objetiva. En ese contexto debe entenderse el contenido de la regla jurídica comentada. De suyo, emerge, entonces, que al acreedor le corresponde, inomisiblemente, asumir el compromiso de demostrar que del convenio llevado a efecto por el deudor le deriva un perjuicio; allí, sin duda, anida la validez de su proceder, esto es, en la acreditación de un interés jurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el patrimonio autónomo. Es evidente que extinguir un negocio

acreditación de un interés jurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el patrimonio autónomo. Es evidente que extinguir un negocio jurídico por el sólo hecho de aniquilarlo, comportaría una odiosa e injustificable prerrogativa, así como una afrenta a la seguridad jurídica, a los derechos de las partes, de los terceros y, en fin, de la dinámica social y comercial.(…)” (…) Sin embargo, considera la Corte que con solo aducir la existencia de su acreencia no es suficiente , pues debe acreditar un interés serio y vigente que haga creer, verosímilmente, que la satisfacción del crédito está expuesta a envilecerse o, peor, a perderse por razón o con motivo del convenio ajustado por el deudor. En esa perspectiva, la persecución a que se contrae la disposición evocada resulta viable, siempre y cuando, el deudor no cuente con más bienes o los existentes aparezcan insuficientes en procura de satisfacer la acreencia. El perjuicio está determinado por la precariedad de la garantía patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la conformación del patrimonio autónomo. Y de no existir esa conexidad no deviene atendible la persecución y menos la pretensión aniquilatoria de la fiducia”2

acentuada o propiciada por la conformación del patrimonio autónomo. Y de no existir esa conexidad no deviene atendible la persecución y menos la pretensión aniquilatoria de la fiducia”2 Tesis ratificada en reciente pronunciamiento, en el que siguiendo la línea doctrinal arriba citada, acoto:

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. Exp. 1100131030031-1999-01041-01. M.P. Dr. Pedro Octavio Munar Cadena.7 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia “Por consiguiente, deteniéndose la Sala en el primer segmento del canon mencionado [art. 1238 C. Co] , debe recalcar, con la jurisprudencia actual, que a la condición de acreedor del fiduciante con un crédito insoluto y anterior a la fiducia, debe además demostrar el demandante ese interés serio y actual a que se aludió [perjuicio representado en la imposibilidad de satisfacción del crédito] (…) De modo que la incursión de un tercero relativo en un negocio jurídico con estas connotaciones no se puede amparar únicamente por la circunstancia escuetamente establecida en la norma que se comenta , esto es, la de ser un acreedor anterior a la constitución del negocio fiduciario , desde

únicamente por la circunstancia escuetamente establecida en la norma que se comenta , esto es, la de ser un acreedor anterior a la constitución del negocio fiduciario , desde luego que no obstante advertir la Corte que no es dable desatender el tenor literal de una norma so pretexto de consultar su espíritu, pues así lo manda el artículo 27 del Código Civil (interpretación literal), también debe resaltar que reglas de hermenéutica hay que permiten al intérprete, frente a normas incoherentes en el contexto en que están llamadas a actuar, proceder a un análisis que tenga en cuenta el objetivo y valores que persigue y su inserción como subregla en la institución o figura jurídica en la que se aplica.” (SC20450-2017)3 Ahora bien, del escrutinio del expediente, al compás de los preceptos descritos, bien pronto se logra advertir que, carece de fundamento la alegación del apelante, porque no fue efectivo el ejercicio probatorio que le correspondía, como se indica a continuación: Es un hecho pacífico que antes de la celebración del Contrato De Fiducia Mercantil De Administración Fideicomiso P. y S. -12 de junio de 2013- (fls. 278), se encontraba en trámite un proceso ejecutivo singular, promovido por el demandante contra Humberto

junio de 2013- (fls. 278), se encontraba en trámite un proceso ejecutivo singular, promovido por el demandante contra Humberto Portilla Montenegro –fideicomitente demandado-, del que se libró orden de pago en noviembre 9 de 2011, por la suma de $850000.000 (fl. 2-5 c.1), estructurándose con ello el elemento habilitador para el ejercicio sustancial de la acción ; sin embargo, la ocurrencia del perjuicio al crédito por tal evento, carece de sustento demostrativo. En primer lugar, porque el extremo pasivo logró acreditar que, en ejercicio de la atribución cautelar del ejecutante –aquí demandantedentro del proceso 2011-0474, fueron decretadas en su favor y con la finalidad de asegurar la efectividad del reclamo judicial, entre otras, las medidas cautelares de embargo de los

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 07 de diciembre de 2017. Exp. 110013103012-1998-04834-01. M.P. Dra. Margarita Cabello Blanco.8 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia inmuebles identificados con matrícula 248-001419, 248-008397 y 248-0013051 (fl. 308), el salario del demandado en la sociedad Reserva Ecológica y Forestal del Pacífico Ltda. (fl. 310), los derechos

248-0013051 (fl. 308), el salario del demandado en la sociedad Reserva Ecológica y Forestal del Pacífico Ltda. (fl. 310), los derechos de propiedad respecto de la marca nominativa mixta “Mister Pollo” (fl. 311), el salario devengado en la sociedad RHL Construcciones S.A.S. (fl. 312) y el embargo de los derechos de crédito dentro del proceso 2011-00196 (fl. 313), Igualmente, en el trámite de las excepciones previas propuestas y, en particular, la que refería a la ausencia de legitimación para demandar, se demostró que también fue objeto de embargo la cuota parte (50%) del predio con matrícula 254-20165 (fl. 17 c. 2), el que según el dictamen de avalúo comercial arrimado por el demandado (fls.19-25 c.2) cuenta con 3999 hectáreas valoradas en la suma de $4.998750.000.; circunstancia última, que fue ratificada en los alegatos de cierre por el demandante, quien se supeditó a calificar por irrisorio el precio del bien a efectos de respaldar, con grado de certeza, el crédito reclamado dentro del asunto ejecutivo (19:10 fl. 412 c.1.2). Entonces, no es de recibo afirmar que el deudor no contaba con

más bienes o activos que, en calidad de garantía, pudieran respaldar la deuda previa. En segundo lugar, considera la Corporación que, no se acreditó que tales activos fueran insuficientes para respaldar la satisfacción de la obligación, pues más allá del argumento persuasivo del actor acerca de inexistencia bienes en cabeza del demandado, ningún medio de prueba apuntó a concluir el fracaso de las cautelares o, cuando sumo, el valor actual del bien embargado, en tanto la alegación del demandante se sustentó, únicamente, en la etapa de cierre, a refutar la veracidad del dictamen visto a folios 19-25 del Cd. 2., por las condiciones económicas y sociales del área en el que éste se ubica; empero, itera la Sala, ningún elemento de prueba se arrimó a efectos de soportar su dicho. Tampoco resulta suficiente afirmar, que el dictamen que aportó el extremo demandado refería a un predio distinto al cautelado, dado el error en la digitación del folio de matrícula, pues si se estiman los restantes elementos de “identificación”, estos son, localización, título de propiedad y linderos, conclusivo resulta que se trata del mismo bien. Así las cosas, ante –en palabras de la Corteel inomisible compromiso de demostrar que el convenio fiduciario derivó en perjuicio del crédito antecesor, se refleja la desatención del9 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia

perjuicio del crédito antecesor, se refleja la desatención del9 Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Confirma Sentencia demandante en la carga que le correspondía, aspecto que, a la postre, degenera en el fracaso de su aspiración. Una última cosa. Al margen de que en sede de apelación se aportó la copia de la sentencia que definió el cobro judicial de la obligación crediticia que motiva la presente acción (2011-00744), la que se despachó en modo adverso al hoy demandante al revocar la sentencia objeto de impugnación y denegar la ejecución por deficiencias formales del título, documento que fue validado ante su decreto como prueba oficiosa (fl.39 ib), como también, que según el artículo 281 del C.G.P., deban ser apreciados los hechos modificativos o extintivos del derecho sustancial alegado por la demanda, cuando ésta acaece con posterioridad a la iniciación del trámite judicial, lo cierto es que tal hecho no resulta relevante en la decisión que aquí se revisa, pues como se explicó, el demandante desconoció la carga impuesta en el artículo 167 del C.G.P., al no acreditar la ocurrencia del perjuicio, es decir, la inexistencia de activos adicionales a los que su deudor y fideicomitente aportó al

acreditar la ocurrencia del perjuicio, es decir, la inexistencia de activos adicionales a los que su deudor y fideicomitente aportó al patrimonio autónomo ora que existiendo estos, resultaren de tal minúscula avaluación, que impidieran recoger judicialmente el importe de la misma. En suma, ante la falta de acierto del reparo impugnativo, será del caso confirmar el fallo de primer grado; en consecuencia y en atención a lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., se condenará en costas de instancia a la parte demandante. DECISIÓN La Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2018, por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, atendiendo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Condenar en costas de instancia a la parte demandante. Realícese la liquidación de conformidad al artículo 366 del C.G. del P. Como agencias en derecho, la Magistrada Sustanciadora fija la suma de $ 1200.000.10

Verbal No.43-2015-00642-02 Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A.

Confirma Sentencia TERCERO: En su oportunidad, devuélvase el expediente a la oficina judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Carlos Alberto Jaramillo Vs. Alianza Fiduciaria S.A.

Confirma Sentencia TERCERO: En su oportunidad, devuélvase el expediente a la oficina judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada

MYRIAM INÉS LIZARAZU BITAR

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada