TSDJ BOG SC - 48-2014-00566-02-(25-08-2016)-1

Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada Sustanciadora Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) OBJETO DE LA DECISIÓN Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del proveído emitido el dieciocho (18) de diciembre de 2015 1 , por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., con el cual se dispuso a la recurrente prestar caución por la suma de $ 500000.000,00 con el fin de levantar la medida cautelar de inscripción de la demanda en el registro mercantil de la sociedad accionada.

I. ANTECEDENTES 1.- Admitido, el trámite ordinario incoado para declaratoria de incumplimiento del contrato de cuentas en participación celebrado entre los extremos procesales y, la solicitud de amparo de pobreza a la demandante2 , el A quo decretó entre otras, la medida cautelar de inscripción de la demanda en el registro mercantil de la sociedad accionada3 .

1 Fols. 500-501 Cd. 1 2 Fol. 202-203 Cd.1. 3 Registro No. 00916580 del 05 de febrero de 1999, en específico sobre el Nombre Comercial de la

accionada3 .

1 Fols. 500-501 Cd. 1 2 Fol. 202-203 Cd.1. 3 Registro No. 00916580 del 05 de febrero de 1999, en específico sobre el Nombre Comercial de la Sociedad MIROAL INGENIERIA LTDA. Fol. 206 Cd. 1.pOrdinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 2 2.- Por lo anterior, la sociedad demandada, atendiendo a los perjuicios generados en el ejercicio de su actividad empresarial con la cautelar, solicitó la sustitución de la medida decretada en su contra 4 , en los términos dispuestos en el artículo 590 del C.G.P. 3.- El A quo, accedió al anterior requerimiento 5 y, dispuso, respecto a la medida de inscripción en el registro -previo su levantamientola constitución de póliza, para lo cual ordenó al extremo pasivo prestar caución por la suma quinientos millones de pesos ($ 500000.000, 00). 4.- Inconforme con la anterior determinación, el extremo pasivo, impugnó la decisión por la vía de la reposición y en subsidio apelación 6 , arguyendo, que dada la crítica situación financiera que sobrelleva por los efectos de las cautelares que busca levantar, no posee la capacidad económica para constituir póliza, por el valor dispuesto en la providencia fustigada. Expresó que la sustitución de las inscripciones respecto de los

económica para constituir póliza, por el valor dispuesto en la providencia fustigada. Expresó que la sustitución de las inscripciones respecto de los inmuebles responde a la suma de $ 1.895158.400,00, por lo que adicionada la caución requerida, arrojaría un valor cautelado de $ 2.395158.400, 00, suma que supera en demasía el valor de las pretensiones del líbelo. Adujo que para determinar el valor de la caución había de aplicarse por vía de analogía las reglas del artículo 513 del C. de P.C., es decir, de un 10%, toda vez que la suma fijada por el A quo se extralimitó de parámetro legal alguno y, aunado a ello, la demandada no posee recursos para solventar dicho pago, en tanto los perjuicios generados con el proceso adelantado en su contra, ascienden a la suma de $147.876345.645,00 y al estar amparada por pobre la accionante, ellos carecerían de respaldo que garantice tales perjuicios, agregando que se les tenga como amparados por pobres. Por último, enfatizó que el registro mercantil no cumple funciones de tradición y, por ende, a la luz del artículo 590 del C. G.P., no procedía tal medida, además de que no garantiza el pago de una condena en contra de quien se registra.

4 Fols. 341-351 y 469-478 Cd.1. 5 Fols. 485-499 y 500-501 Cd. 1.

medida, además de que no garantiza el pago de una condena en contra de quien se registra.

4 Fols. 341-351 y 469-478 Cd.1. 5 Fols. 485-499 y 500-501 Cd. 1. 6 Fol. 519-524 Cd.1Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 3 5.- Con providencia del 20 de mayo del año en curso, se confirmó la decisión recurrida y se concedió la alzada que se desata, bajo el argumento que, el valor de la caución dispuesta en el artículo 590 del C.G.P., ha de garantizar la totalidad de las pretensiones, incluyendo los eventuales intereses ($ 504315.906,11)7 , agencias ($ 329591.736, 04)8 y, gastos procesales, por lo que la limitación de las cautelares a $ 2.395158.400, 00 resulta una suma razonable, porque logra garantizar el cumplimiento de la futura sentencia adversa y, en esa proporción, el monto de la caución impugnada, se ajusta al efecto del levantamiento de la cautela en el registro mercantil de la accionada.

II. CONSIDERACIONES Esta instancia es competente para conocer del recurso de apelación incoado por la parte demandante en contra del proveído emitido el

dieciocho (18) de diciembre de 2015, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., al tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 321 del C.G.P. 1.- Liminarmente, resulta acertado precisar que las cautelares, tienen por finalidad dar garantía al demandante, para que con ellas, se asegure la efectividad de las resultas del proceso; y así, evitar que el patrimonio de su contraparte (prenda general), se desintegre durante el trámite, lo que conllevaría en sentido estricto, a dar soporte de certeza a las pretensiones, para no hacer ilusoria las reclamaciones elevadas por la vía judicial frente a una sentencia favorable. En ese orden el literal b) del artículo 590 del C.G.P., expresamente dispone la viabilidad, para que dentro de procesos declarativos, proceda la inscripción de la demanda sobre los bienes sujetos a registro propiedad del demandado9 , cuando se pretenda el pago de perjuicios con causa a la responsabilidad contractual, como la que surte de las cuentas en participación que se reclaman en el sub examine.

7 Estimación especulativa liquidada a partir del 29/08/14 (presentación de la demanda) hasta el 18/05/16, realizada por el Juzgador de primer grado. 8 Estimación especulativa del 20% de las pretensiones, realizada por el Juzgador de primer grado. 9 Circunstancia dentro de la que se encuentran los bienes mercantiles.Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02

8 Estimación especulativa del 20% de las pretensiones, realizada por el Juzgador de primer grado. 9 Circunstancia dentro de la que se encuentran los bienes mercantiles.Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 4 En ese orden, se aclara que, contrario a lo expresado por el recurrente, la inscripción de la demanda en el registro mercantil de la sociedad accionada, si resulta procedente y se sustenta en la norma invocada10. 2.- En segundo lugar, el inciso tercero del literal b) del numeral 1° del artículo 590 referenciado, le concede la facultad al demandado para impedir la práctica de las medidas cautelares o solicitar que se levanten , previa caución judicial “ por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia ”, no obstante, la ley otorga la potestad al juez de aumentar o disminuir dicha suma según la apariencia del buen derecho, es decir, lo que hoy en día se denomina fumus bonus iuris, además, del peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección ( periculum in mora), todo con la finalidad de que la eficacia de la medida o la caución, no se pierda durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Y véase que dicha posibilidad de levantamiento, no solo fue

el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Y véase que dicha posibilidad de levantamiento, no solo fue dispuesta por el legislador para los trámites declarativos, sino que incluso, también se acogió uniformemente para los cobros ejecutivos, donde dispuso en el artículo 602, la posibilidad de que el ejecutado solicite el levantamiento de los embargos practicados “si presta caución por el valor actual de la ejecución aumentada en un 50%”; por tanto, la iniciativa del legislador fue otorgar al extremo pasivo de la relación procesal la posibilidad de liberar la carga de la medida previa sobre sus activos. El fin de esta figura, es garantizar la totalidad de la valoración que del derecho hace el demandante en su respetiva pretensión, frente a la eventualidad que la sentencia sea adversa a los medios de defensa propuestos por el accionado, en otras palabras, que la sentencia se acoja en principio; de ahí que, como quiera que dicha caución, deja sin efectos

10 Recuérdese la oportunidad para debatir la viabilidad de la misma cesó, toda vez que fue decretada con el acto de admisión de la demanda y, por tanto, atendiendo a la preclusión de las etapas procesales, fue allí y no en esta etapa del proceso donde debió ejercerse la contradicción y

defensa frente a este tópico de la cautelar.Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 5 las cautelares decretadas, debe tener una cobertura que garantice el cumplimiento de la decisión adversa, es decir, la estimación económica de l as pretensiones que, para el presente caso, son netamente indemnizatorias derivadas del incumplimiento contractual y de la responsabilidad exclusiva del administrador que invoca la accionante. Para ello, dentro del ejercicio de cuantificación y estimación futura del valor representativo del fallo, como lo determinó el a quo hay que proyectar -en principiola ocasional condena si prosperan los pedimentos del actor, por lo que resulta adecuado, el cálculo del monto, que juradamente estimó el demandante, frente a conceptos de daño emergente y lucro cesante por el valor de $ 1.647958.682, 9111, y en efecto, la valoración de las restantes pretensiones12, de tal modo que, el eventual fallo en contra del demandante, totaliza lo solicitado en vía judicial. Ahora, el ingrediente normativo “eventualidad” en la sentencia favorable al demandante, no responde a una circunstancia de prejuzgamiento o deliberación anticipada de la resolutiva, contrario sensu, resulta una valoración equiparable a la procedibilidad de la cautelar, basada en la presunción del éxito en la pretensión y proporcionalidad de

prejuzgamiento o deliberación anticipada de la resolutiva, contrario sensu, resulta una valoración equiparable a la procedibilidad de la cautelar, basada en la presunción del éxito en la pretensión y proporcionalidad de las mismas, además, se ajusta como contrapartida al beneficio de levantamiento a la limitación generada sobre los bienes representativos del patrimonio con el que se garantizaría el pago al accionado, pero que se libera. 3.- Descendiendo al caso concreto, la apreciación y tasación de las agencias en derecho y los interés comerciales, integran el alcance del concepto “fallo favorable”, por lo que su inclusión se adecúa a los supuestos de la norma analizada; así, respecto a las agencias, de conformidad con lo reglado en el Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se ajusta al valor dado por el juzgador de primero grado por encontrarse dentro del tope máximo que pudiera fijarse para el particular.

11 Fol. 200-201 Cd. 1. 12 Ver fol. 171 Cd.1. 250000.000 (consultoría jurídica), 100% de las pérdidas generadas por el

proyecto “Conjunto Residencial Camelias del diamante”, Intereses comerciales sobre las anteriores sumas (…) desde la fecha de la demanda hasta el pago efectivo de la obligación, y costas y agencias en derecho.Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 6 Igual tratamiento acaece con la fluctuación moratoria que se tasó, no obstante al hecho, que se partió para su liquidación del capital compuesto por los literales a y b de la pretensión novena, es decir, lo referente al lucro cesante y daño emergente, sin determinar las restantes pretensiones que se pudieren cuantificar al capital base de apreciación moratoria como las contentivas en los literales c del numeral 9 y las 10 y 11 de la demanda, y además, el lapso de tasación operó desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la providencia recurrida, dejando atrás que desde la ley 1395 de 2011 y, aún más, con la entrada en vigencia de la nueva codificación procesal los términos de duración máxima del proceso se encuentran predeterminados, el que en los trámites de instancia no superaría los 3 años desde la notificación del auto admisorio13, elementos que elevarían este tópico al fijado por el a quo, por incrementar el tiempo de fluctuación de intereses. Empero, como quiera que tan solo el demandado fue quien recurrió

admisorio13, elementos que elevarían este tópico al fijado por el a quo, por incrementar el tiempo de fluctuación de intereses. Empero, como quiera que tan solo el demandado fue quien recurrió la tasación del quantum de la caución a prestar, dando aplicación al principio constitucional de no reformatio in peius, no es posible hacer modificación alguna por resultar más gravosa para el único apelante, se itera, en la cuantificación de la caución. Así pues, si se pretende el levantamiento de la inscripción en el registro mercantil de la sociedad accionada, teniendo como valoración total de las pretensiones la suma de $ 2 481.866.325, 42, y a su vez, se tiene registrada la demanda respecto de otros inmuebles que fueron avaluados –dictámenes no objetado por el demandanteen $ 1.720.000,00 14, la caución por la suma de $ 500000.000,00 -en justa medidalogra aproximar razonadamente a la tasación económica de los derechos que, ocasionalmente, puede reclamar el demandante con su acción, al unísono de la finalidad de la figura explicada previamente. 4.- Por último, se destaca que la constitución de la referida caución no resulta imperativa o de forzoso acatamiento para el accionado, véase que se torna en una mera posibilidad para que el demandado logre contrarrestar las cautelares que afectan sus intereses económicos y así

que se torna en una mera posibilidad para que el demandado logre contrarrestar las cautelares que afectan sus intereses económicos y así

13 Artículo 321 del C.G.P., trámite de primera instancia: un año prorrogable por 6 meses más; Segunda instancia: 6 meses prorrogable por 6 meses más, y por pérdida de competencia 6 meses más al Magistrado que sigue en turno, para un total de 3 años. 14 Fol. 315 Cd. 1Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 7 liberar sus activos, ya que de no aportar la caución en la cuantía y clase ordenada por el Juez, continuarán vigentes las medidas previas que son los medios legítimos de garantía con que cuenta el demandante para asegurar el cumplimiento del fallo 5.- Igualmente, se destaca que, si bien la demandada aduce no haber solicitado la caución, en su petición enlistó dicha figura al citar el artículo 590 del C.G.P., por lo que el juzgador, en buena actividad de interpretación y en procura de dar solución a los pedimentos que el accionante invocó, respecto a la urgencia económica y financiera que afronta la sociedad en virtud a dichas cautelares, no solo accedió a la sustitución de cautelas, sino otorgó una posibilidad adicional, de la que

afronta la sociedad en virtud a dichas cautelares, no solo accedió a la sustitución de cautelas, sino otorgó una posibilidad adicional, de la que ahora, se duele el demandado y motiva el presente recurso, y si bien, como se expresó resulta opcional, no puede ser motivo para su desatención la falta de recursos económicos o de disponibilidad patrimonial de la beneficiaria de la caución, porque resulta una norma de orden objetivo, cuyos presupuestos, en gran medida, se dirigen a que se supla los activos cautelados con otros representativo de tal valor, por lo que el element o de liquidez en quien la toma es indispensable para su procedencia. En ese orden, se ajusta a derecho la providencia fustigada por lo que se confirmará en lo referido a la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR en su integridad la providencia proferida el 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.Ordinario Exp. No. 48-2014-00566-02 Vivir Arquitectura Ltda. Vs. Miroal Ingeniería S.A.S 8 SEGUNDO.- Sin condenas en costas en esta instancia por no aparecer causadas. TERCERO.- Oportunamente devuélvase el proceso al Juzgado de origen.

8 SEGUNDO.- Sin condenas en costas en esta instancia por no aparecer causadas. TERCERO.- Oportunamente devuélvase el proceso al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada