TSDJ BOG SC - 701202200031 01-(15-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Primera Civil de Decisión

Magistrado Ponente: Marco Antonio Álvarez Gómez

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Se decide la impugnación presentada por el Ministerio de Salud respecto de la sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá dentro de la acción de tutela que el señor Rafael Ospina Ortiz, en representación de sus hijas menores de edad Kena y Alejandra Ospina Spencer, promovió contra Colsánitas S.A. y la EPS Sanitas S.A.S.1

ANTECEDENTES

1. El señor Ospina solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de sus representadas, supuestamente vulnerados por las referidas empresas, toda vez que se niegan a aplicarles la segunda dosis de la vacuna Pfizer contra el Covid -19, pese a que ya venció el término de 21 días que – para el efecto - fue establecido por ese laboratorio.

Para soportar su reclamo, señaló que el 7 de enero de este año sus hijas iniciaron su esquema de vacunación con dicho insumo biológico en la República de Panamá, información que cargó al sitio web correspondiente de Colsanitas Medicina P repagada; que el 28 de enero siguiente, una vez culminado el citado tiempo de espera , acudieron a la EPS accionada para recibir la segunda dosis, oportunidad en la que se les indicó que esa

Colsanitas Medicina P repagada; que el 28 de enero siguiente, una vez culminado el citado tiempo de espera , acudieron a la EPS accionada para recibir la segunda dosis, oportunidad en la que se les indicó que esa referencia no se encontraba disponible para menores de 12 años y, por tanto, debían reiniciar el programa con Sinovac o continuarlo en el extranjero, y que

1 Discutido y aprobado en sesión de 14 de marzo.República de Colombia

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Exp. 701202200031 01 2 el día 30 de ese mes asistieron a Colsanitas con el mismo propósito, quien les informó que, según los lineamientos del Ministerio de Salud, era imposible proceder conforme a lo pretendido , pese a que en Colombia sí se está suministrando el biológico Pfizer, el cual, además, fue autorizado para el grupo poblacional al que pertenecen las niñas.

2. La E.P.S Sanitas manifestó que las pacientes , por haber recibido la primera dosis en el exterior y al encontrarse en el grupo de 3 a 11 años de edad, deben reiniciar el “esquema con Sinovac” ; por tanto, se les agendó consulta con pediatría y para vacunación el 15 de febrero del presente año.

Colsánitas S.A. puntualizó que el servicio solicitado está excluido expresamente del contrato de medicina prepagada.

El M inisterio de Salud, vinculado al trámite y previo recuento de la normatividad que regula el asunto, manifestó que el Invima , mediante Resolución No. 2021 053647, de 30 de noviembre de 2021 , autorizó que se

El M inisterio de Salud, vinculado al trámite y previo recuento de la normatividad que regula el asunto, manifestó que el Invima , mediante Resolución No. 2021 053647, de 30 de noviembre de 2021 , autorizó que se suministrara la vacuna del laboratorio Pfizer en menores de 12 años; no obstante, como para ese grupo poblacional tiene una concentración y formulación distinta a la que está disponible en el país, para ellos se habilitó el biológico de Sinovac.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juez concedió el amparo suplicado y dispuso que la EPS Sanitas programara una cita con pediatría para las niñas Ospina , quienes, en ese momento, estaban contagiadas con covid -19, para que su médico tratante determinara el tiempo que debían esperar para la segunda dosis de Pfizer,República de Colombia

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Exp. 701202200031 01 3 biológico que únicamente po dría variarse si no se encontraba disponible en el país.

LA IMPUGNACIÓN

El Ministerio de Salud pidió revocar ese fallo, para lo cual insistió en los argumentos de su contestación.

CONSIDERACIONES

1. Parece necesario recordar que el derecho a la salud es objeto de protección constitucional (art. 49) y “guarda íntima relación con el bienestar del ser humano, y que, dentro del marco del Estado social, al convertirse en derecho se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano”2 por ser un elemento estructural de la dignidad humana. Por lo mismo, en

del ser humano, y que, dentro del marco del Estado social, al convertirse en derecho se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano”2 por ser un elemento estructural de la dignidad humana. Por lo mismo, en virtud del principio de integralida d, este derecho debe materializarse en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad (ley 1751, art. 8), de suerte que el Estado tiene el deber de garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, asegurando el acceso integral al sistema de salud3, tanto más si se trata de sujetos de especial protección, como los niños (art. 44).

Ahora bien, debido a la situación de pandemia que se presentó por cuenta de la propagación del Covid-19, fue necesario que e l Estado adoptara las medidas pertinentes, no solo para contener su impacto , sino también para ofrecer a la población unas condiciones idóneas que permitieran salvaguardar

2 Corte Constitucional, Sentencia T-476 de 2000. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-416 de 1999.República de Colombia

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Exp. 701202200031 01 4 su vida y salud. Fue así como, a través de la Ley 2064 de 2020 , se declaró de interés general la estrategia de inmunización de los colombianos, y en desarrollo del artículo 9 º de esa norma, se expidió el Decreto 109 de 202 1, por medio del cual se adoptó el plan nacional de vacunación, en el que, entre otros apectos, se definió el esquema con las fases y etapas que lo conforman, asignándosele al Ministerio de Salud la tarea de importación de los insumos

por medio del cual se adoptó el plan nacional de vacunación, en el que, entre otros apectos, se definió el esquema con las fases y etapas que lo conforman, asignándosele al Ministerio de Salud la tarea de importación de los insumos biológicos que se adquieran para darle cumplimiento.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, no se discute que en el territorio nacional se encuentra a disposición de las personas mayores de 12 años la vacuna del laboratorio Pfizer, en presentación de 0,3 ml con 30 mcg de ARNmod4; así se deduce del informe que rindió el Ministerio de Salud 5.

Tampoco se controvierte que mediante Resolución No. 2021053647, de 30 de noviembre de 2021, el Invima autorizó el uso de ese biológico para niños de 5 a 11 años, pero en una concentración de 0,2 ml, de 10 mcg ARNmod6. La disputa, en estrictez, se circunscribe a examinar si resulta viable aplicarle dicho insumo a los niños, pese a que la fórmula es distinta a la que fue autorizada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos.

Con este propósito, recordemos que esta entidad, según lo previsto en la Ley 2078 de 2012 y los Decretos 677 de 1995 y 1797 de 2020 , es la autoridad pública de orden nacional que determina qué producto alimenticio o farmacéutico se encuentra permitido para su uso o distribución en el país , conforme a las especificaciones contenidas en los registros o autorizaciones

4 ARN mensajero de nucleósidos modificados. 5 Doc. 14, p. 7 y 8.

farmacéutico se encuentra permitido para su uso o distribución en el país , conforme a las especificaciones contenidas en los registros o autorizaciones

4 ARN mensajero de nucleósidos modificados. 5 Doc. 14, p. 7 y 8. 6 Doc. 01, p. 28 y 30.República de Colombia

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Exp. 701202200031 01 5 sanitarias que expida para el efecto . De igual forma, como se advirtió en líneas precedentes , el Ministerio de Salud es el único habilitado para la importación de las vacunas a destinarse al proceso de inmunización que ordena la Ley 2064 de 2020, y en ese sentido, para determinar qué insumo se designará a cada sector de la población en particular.

Si ello es así, como en efecto lo es, resulta incontestable que el juez de tutela no puede ordenar el suministro a las menores Ospina del biológico Pfizer disponible en el territorio nacional, pues la dosis de 0,3 ml, solo fue aprobada por el Invima para mayores de 12 años. No se olvide que el juez del amparo no es competente para decidir sobre la idoneidad de tratamientos y medicamentos de salud 7. Y como no se puede afirmar que ellas están desprotegidas, puesto que el Ministerio de Salud implementó un esquema de vacunación para su grupo poblacional, esto es, de 5 a 11 años, con la vacuna Sinovac8, ofrecido al señor Ospina, como lo reconoció en su demanda 9, es claro que la sentencia debe modificarse para precisar que, una vez el médico pediatra determine el tiempo que deben esperar para la aplicación de la

Sinovac8, ofrecido al señor Ospina, como lo reconoció en su demanda 9, es claro que la sentencia debe modificarse para precisar que, una vez el médico pediatra determine el tiempo que deben esperar para la aplicación de la segunda dosis, ésta corresponderá, de acuerdo con el criterio médico, al biológico habilitado por la agencia gubernamental para este grupo de personas y manejado por el Ministerio.

3. En estos términos, se modificará el fallo impugnado.

7 Corte Constitucional, sentencia T-184 de 2011. 8 Doc. 14, p. 3. 9 Doc. 01, hecho 4, p. 3.República de Colombia

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, MODIFICA el numeral 2° de l a sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá dentro de la acción de tutela de la referencia , para disponer que, una vez el médico pediatra determine el tiempo que d eben esperar las menores Kena y Alejandra Ospina Spencer para la aplicación de la segunda dosis, ésta , o el esquema que corresponda, deberá atender el criterio médico y el insumo biológico autorizado por el INVIMA y manejado por el Ministerio de Salud para este grupo de personas.

la segunda dosis, ésta , o el esquema que corresponda, deberá atender el criterio médico y el insumo biológico autorizado por el INVIMA y manejado por el Ministerio de Salud para este grupo de personas.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

Firmado Por:

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

Exp. 701202200031 01 7

Jesus Emilio Munera Villegas Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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