TSDJ BOG SF - 2604-2008-(26-03-2008)

Tribunal Superior de Bogotá

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Título: TSDJ BOG SF - 2604-2008-(26-03-2008)
Autor: Tribunal Superior de Bogotá
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Familia
Año: 2008

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C..

SALA DE FAMILIA

Bogotá, D.C.,

Magistrados: CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS (PONENTE)

JAIME OMAR CUÉLLAR ROMERO

GLORIA ISABEL ESPINEL FAJARDO

REF: PROCESO ORDINARIO DE KETTY MARÍA CUELLO DE

LIZARAZO EN CONTRA DE VÍCTOR JULIO LIZARAZO

ARÉVALO (AP. SENTENCIA).

Proyecto aprobado en sesión de 26 de marzo del año 2.008. Surtido el trámite propio de la segunda instancia, se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 13 de junio de 2007, proferida por el Juzgado 10º. de Familia de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES A través de apoderado judicial debidamente constituido, la señora KETTY MARÍA CUELLO DE LIZARAZO, promovió proceso ordinario en contra del señor VÍCTOR JULIO LIZARAZO ARÉVALO, a efecto de que, en sentencia, se accediera a las siguientes pretensiones. “1.- Que al (sic) señor Víctor Julio Lizarazo Arévalo, desvió y ocultó de la comunidad de bienes que tenía con la señora Ketty María Cuello de Lizarazo valores por un monto de un millón cuatrocientos cincuenta mil dólares (US$1.450.000). “2.- Que los US$1.450.000, sus frutos y rendimientos, no quedaron

incluídos (sic) en el inventario y liquidación de la sociedad conyugal de los esposos Víctor Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello de Lizarazo, realizada de muto acuerdo mediante escritura pública # 3.724 del 3 de octubre del año 2.000 de la Notaría 21 de Bogotá.2 “3.- Que al (sic) señor Victor Julio Lizarazo Arévalo debe restituir en favor de la sociedad conyugal disuelta, pero parcialmente liquidada, el equivalente en pesos colombianos de US$ 1.450.000, así: “3.1.- El valor en pesos de US$1.100.000 el 19 de noviembre de 1.999. “3.2.- El valor en pesos de US$350.000 el 1 de agosto del 2000. “3.3.- Que igualmente deberá reconocer y pagar el máximo autorizado del interés moratorio comercial sobre el capital valorado en pesos colombianos, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, y desde las fechas indicadas en los dos puntos anteriores, y hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la totalidad del capital. La vigencia de cada una de las resoluciones de la Superintendencia determinará el período parcial de la liquidación hasta completar la totalidad de la misma para lo cual se aplicará la siguiente formula: “I= Kxixn 365 “en donde: “I= interés a reconocer. “K= capital, el cual no varía para el cálculo de cada período. “i= tasa de interés. “n= número de días de cada período.

“4.- Que se ordene la liquidación adicional de la sociedad conyugal de los esposos Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello de Lizarazo en la que se incluya como activo la suma equivalente en pesos colombianos de US$ 1.450.000 junto con la totalidad de sus rendimientos. “5.- Que como resultado de la liquidación adicional se aasigne (sic) por concepto de gananciales en favor de la señor Ketty María Cuello de Lizarazo: “5.1.- El 50% del capital que resulte de la conversión a pesos colombianos de los valores indicados en los puntos 3.1 y 3.2. “5.2.- El 50% de los intereses moratorios comerciales que resulten de la operación matemática descrita en el punto 3.3. “6.- Que el demandado deberá pagar, además, la totalidad de los impuestos y retenciones que se generen por todo concepto. “7.- Que se condene al demandado al pago de las costas del proceso. “8.- Que el demandado deberá dar cumplimineto (sic) a la sentencia dentro de los cinco (5) dias (sic) siguientes a la fecha de su ejecutoria. “ B.- En subsidio de las peticiones anteriores: “1.- Que al (sic) señor Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo, desvió y ocultó de la comunidad de bienes que tenía con la señora Ketty María Cuello de3 Lizarazo valores por un monto de un millón cuatrocientos cincuenta mil dólares (US$ 1.450.000). “2.- Que los US$ 1.450.000, sus frutos y rendimientos, no quedaron

incluídos (sic) en el inventario y liquidación de la sociedad conyugal de los esposos Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello de Lizarazo, realizada de mutuo acuerdo mediante escritura pública # 3.724 del 3 de octubre del año 2000 de la Notaría 21 de Bogotá. “3.- Que al (sic) señor Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo debe restituir en favor de la sociedad conyugal disuelta, pero parcialmente liquidada, el equivalente en pesos colombianos de US$ 1.450.000, así: “3.1.- El valor en pesos de US$1.100.000 el 19 de noviembre de 1999. “3.2.- El valor en pesos de US$ 350.000 el 1 de agosto del 2000. “3.3.- Que igualmente deberá reconocer y pagar el máximo autorizado del interés corriente comercial sobre el capital valorado en pesos colombianos, de acuerdo con certificación (sic) de la Superintendencia Bancaria, y desde las fechas indicadas en los dos puntos anteriores, y hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la totalidad del capital. La vigencia de cada una de las resoluciones de la Superintendencia determinará el período parcial de la liquidación hasta completar la totalidad de la misma para lo cual se aplicará la siguiente formula: “I= kxixn 365 “en donde: “I= interés a reconocer. “k= capital, el cual no varía para el cálculo de cada período. “i= tasa de interés. “n= número de dias (sic) de cada período.

“4.- Que se ordene la liquidación adicional de la sociedad conyugal de los esposos Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello de Lizarazo en la que se incluya como activo la suma equivalente en pesos colombianos de US$ 1.450.000 junto con la totalidad de sus rendimientos. “5.- Que como resultado de la liquidación adicional se asigne por concepto de gananciales en favor de la señora Ketty María Cuello de Lizarazo: “5.1.- El 50% del capital que resulte de la conversión a pesos colombianos de los valores indicados en los puntos 3.1 y 3.2. “5.2.- El 50% de los intereses moratorios comerciales que resulten de la operación matemática descrita en el punto 3.3. “N= número de dias (sic) de cada período.4 “6.- Que el demandado deberá pagar, además, la totalidad de los impuestos y retenciones que se generen por todo concepto. “7.- Que se condene al demandado al pago de las costas del proceso. “8.- Que el demandado deberá dar cumplimineto (sic) a la sentencia dentro de los cinco (5) dias (sic) siguientes a la fecha de su ejecutoria. “ C.- En subsidio de las peticiones anteriores. “1.- Que al (sic) señor Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo, desvió y ocultó de la comunidad de bienes que tenía con la señora Ketty María Cuello de Lizarazo valores por un monto de un millón cuatrocientos cincuenta mil dólares (US$

1.450.000). “2.- Que los US$ 1.450.000, sus frutos y rendimientos, no quedaron incluídos (sic) en el inventario y liquidación de la sociedad conyugal de los esposos Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello de Lizarazo, realizada de mutuo acuerdo mediante escritura pública # 3.724 del 3 de octubre del año 2.000 de la Notaría 21 de Bogotá. “3.- Que al (sic) señor Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo debe restituir en favor de la sociedad conyugal disuelta, pero parcialmente liquidada, el equivalente en pesos colombianos de US$ 1.450.000, así: “3.1.- El valor en pesos de US$ 1.100.000 el 19 de noviembre de 1999. “3.2.- El valor en pesos de US$ 350.000 el 1 de agosto del 2000. “3.3.- A las sumas que se determinen por concepto de capital se les aplicará corrección monetaria entre las fechas indicadas en los puntos anteriores 3.1. y 3.2 y la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, según los índices de precios al consumidor al por mayor que certifique el DANE con referencia al mes de octubre de 1.999 (índice inicial) para la cifra del punto 3.1 y al mes de julio de 2000 (índice ejecutoria de la sentencia para la cifra del punto 3.1. y entre el 1 de agosto del 2000 y la fecha de ejecutoria de la sentencia para la cifra del

punto 3.2. “4.- Que se ordene la liquidación adicional de la sociedad conyugal de los esposos Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello de Lizarazo en la que se incluya como activo la suma equivalente en pesos colombianos de US$ 1.450.000 junto con la totalidad de sus rendimientos. “5.- Que como resultado de la liquidación adicional se aasigne (sic) por concepto de gananciales en favor de la señora Ketty María Cuello de Lizarazo: “5.1.- El 50% del capital que resulte de la conversión a pesos colombianos de los valores indicados en los puntos 3.1 y 3.2.5 “5.2.- El 50% de la corrección monetaria que resulte de la operación matemática descrita en el punto 3.3. “5.3.- El 50% de los intereses solicitados en el punto 3.4. “6.- Que el demandado deberá pagar, además, la totalidad de los impuestos que se generen por todo concepto. “7.- Que se condene al demandado al pago de las costas del proceso. “8.- Que el demandado deberá dar cumplimineto (sic) a la sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria” (el uso de las subrayas y de la puntuación es del texto). Como hechos sustentatorios de los anteriores pedimentos, se relacionaron en el libelo los siguientes: “1.- Los esposos Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo y Ketty María Cuello, el 10 de abril de 1999, como resultado de su crisis matrimonial optaron por

vivir separados. “2.- A partir de esa fecha, solicitaron asistencia profesional para superar sus dificultades. “3.- En el mes de octubre de 1999, el señor Lizarazo viajó a Europa para asistir a un Congreso de Comunicaciones, en compañía del señor Silvio Baena Restrepo y de la señora Cecilia Giraldo de Baena. “4.- Parece ser que el demandado aprovechó su estadía para abrir una cuenta corriente en el Merrill Lynch Bank S.A. de Ginebra, Suiza, en asocio del señor Silvio Baena Restrepo y/o de la señora Cecilia Giraldo de Baena. “5.- El señor Lizarazo el 19 de noviembre de 1999 realizó una inversión de US$ 1.100.000 mediante consignación en el Merrill Lynch Bank S.A. de Ginebra, Suiza, en la cuenta LA CEIBA 396397 # 608103179. “6.- En julio del 2.000 los esposos Lizarazo Cuello optaron por la liquidación de la sociedad conyugal y la separación de cuerpos. “7.- El señor Lizarazo el 1 de agosto del 2000, realizó una inversión de US$ 350.000 mediante consignación en el Merrill Lynch Bank S.A. de Ginebra, Suiza, en la cuenta LA CEIBA 396397 # 608103179. “8.- En el mes de agosto del 2.000 se asesoraron de la abogada Luz Alba Muñoz para que como apoderada común perfeccionara la liquidación.

“9.- El señor Victor (sic) Julio Lizarazo elaboró y presentó a la doctora Luz Alba Muñoz el inventario de los bienes, por cuanto él lideraba el manejo y administración de los bienes que tenía en común con la señora Ketty María Cuello.6 “10.- Además de los esposos y su apoderada, la señora Genith Cuello de Durán asistió a las reuniones preliminares a la liquidación y conoció la relación de los bienes presentada por Victor (sic) Julio Lizarazo. “11.- El 3 de octubre del año 2.000 se firmó la escritura pública # 3.724 de la Notaría 21 de Bogotá. Este instrumento contiene la disolución y liquidación de la sociedad conyugal realizada de mutuo acuerdo y conforme al texto elaborado por la abogada Luz Alba Muñoz. “12.- El señor Lizarazo ocultó los valores mientras se adelantaban los trámites y reuniones para el acuerdo amistoso de liquidación de la sociedad conyugal y nunca informó de la existencia de esos dineros. “13.- En el mes de noviembre del 2.000 por instrucciones de la actora entré en contacto con el señor Lizarazo para establecer la liquidación adicional de la sociedad conyugal, a lo cual él se negó rotundamente. “14.- El 6 de diciembre del 2000 le envié una nota que resume la situación hasta ese momento. “La transcribo para facilitar su consulta: “Bogotá, diciembre 6 del año 2.000 “Señor Ingeniero “Victor (sic) Julio Lizarazo Arévalo

“Carrera 7 # 76-35 oficina 302 “Ciudad “Señor Ingeniero: “Luego de nuestra entrevista tuve oportunidd de leer la escritura 3724 y de conversar con la doctora Luz Alba Muñoz, quien muy amablemente me informó que como apoderada común no redactó claúsula (sic) o pacto alguno que impida realizar una liquidación adicional en el evento de existir bienes que hayan sido ocultados. La profesional hizo un análisis de su experiencia en estas materias para concluir que la ley es clara en afirmar que la aparición de bienes después de la liquidación hace que la sociedad sea iliquida (sic) unicamente (sic) para los bienes rescatados. “De acuerdo con lo anterior, considero mi deber informarle que ante su negativa a una negociación directa se acudirá al juez. “15.- Se le citó a interrogatorio de parte en el Juzgado 18 Civil del Circuito para el 30 de abril y 10 de septiembre de 2001, pero eludió las notificaciones y desde luego no asistió a ninguna de las audiencias” (el uso de la puntuación es del texto).7 Admitida que fue la demanda mediante proveído dictado el 16 de noviembre de 2001, su notificación y traslado se verificó en debida forma con el demandado, el que, por medio del profesional del derecho al que confirió poder para que llevara su representación, dio contestación al libelo, en los términos del escrito obrante a folios 74 a 78 del cuaderno principal y, por aparte, propuso la excepción de mérito que denominó “…inexistencia de las causales invocadas por la parte

demandante” (fols. 85 y 86), la que no fue tenida en cuenta por el a quo, al establecer que había sido presentada extemporáneamente, lo mismo que la demanda de reconvención incoada. Trabada, de esta manera, la relación jurídica procesal, se continuó con el trámite del proceso, celebrándose la audiencia de que trata el art. 101 del C. de P.C., con los resultados a que alude el acta visible a los folios 103 y 104 del primer cuaderno. En auto proferido el 22 de agosto de 2002 (fol. 105), se abrió el proceso a prueba, decretándose y evacuándose las que figuran en el informativo y, precluido el término para su práctica, se concedió el de ley para que las mismas presentaran sus alegatos. El día 13 de junio de 2007, profirió la respectiva sentencia de instancia, en la que desechó las súplicas de la demanda, fallo que se revisa en vía de apelación, recurso presentado por la actora, en vista de que tal decisión le fue adversa. CONSIDERACIONES Se encuentran reunidos los denominados presupuestos procesales y, a juicio del Tribunal, no existe causal de nulidad que pueda invalidar total o parcialmente lo actuado, por lo que es procedente dictar sentencia de mérito. Según se puede inferir de las declaraciones y condenas impetradas en la demanda, a través de ésta pretende su promotora que por la justicia se declare que su entonces cónyuge (el extremo pasivo) ocultó al momento de la disolución y

liquidación de la sociedad conyugal habida entre ellos, una suma de dinero en moneda extranjera, perteneciente al haber de aquella.8 Se prescribe en el artículo 1824 del C.C.: “Aquel de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiera ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla doblada”. En torno al tema que ocupa su atención, se dijo en otra de las Salas de decisión de este Tribunal: “Establece el artículo 1824 del C.C.: ‘Aquel de los cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituiría doblada’. “Lo que se pretende con la sanción mencionada es mantener la integridad del patrimonio social hasta la partición, a efectos de que se pueda distribuir íntegramente entre los cónyuges, igual sanción y con la misma finalidad pero en relación con los herederos, se contempla en el artículo 1288 del C.C.. “La conducta que exige el legislador para la imposición de la citada sanción civil es la de ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad. Tanto la jurisprudencia como la doctrina se han ocupado a espacio de lo que ha de entenderse por ocultación y distracción. “PLANIOL y RIPERT dicen: ‘La ocultación o sustracción consiste en

términos generales, en toda omisión voluntaria, por parte de uno de los esposos, o de sus herederos, al momento de practicar el inventario o la partición, de ciertos bienes de la comunidad, con el propósito de apropiárselos exclusivamente y privar de este modo al otro esposo o a sus herederos de su derecho de copropiedad en dichos bienes o efectos’. Y ENRIQUE LÓPEZ DE LA PAVA, comenta sobre el tema: ‘ La distracción consiste en la apropiación que uno de los cónyuges o sus herederos hace de un bien social en provecho propio y en perjuicio del otro cónyuge, de sus herederos o acreedores. La ocultación es el acto de esconder, hacer desaparecer, negar o silenciar la existencia de una cosa social, no obstante saber que existe’. “La Corte Suprema de Justicia, sobre el punto que se analiza, ha dicho: ‘Ocultar algo, según el Diccionario de la Real Academia Española, es ‘esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.....callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad; y distraer significa ‘divertir, apartar, desviar, alejar’. “‘Atendida, pues, la regla hermenéutica consistente en que ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’ -art. 28. C.C.- se infiere que la sanción de la que se trata9

está destinada a reprimir aquella conducta dolosa del cónyuge con la que se busca defraudar al otro con desmedro de sus intereses en la partición de los bienes sociales, valiéndose ya de actos u omisiones que se acomodan al significado de la ocultación, u ora distrayendo bienes, esto es, alejándolos de la posibilidad de ser incorporados en la masa partible, como se puede considerar todo acto de disposición de los mismos que conduzca a disminuir la masa de bienes sociales o hacer dispendiosa o imposible su recuperación por parte del cónyuge afectado. De allí que el acto fraudulento no siempre tiene que ser oculto. También puede proyectarse la defraudación con actos reales o aparentes que obren en instrumentos que tengan el carácter de públicos, y que celebrados dolosamente, apartan un bien del haber conyugal con desmedro o menoscabo de los intereses del cónyuge víctima de ellos. “El otro elemento es el dolo, o sea la existencia de intención fraudulenta. Cuando se trata de inexactitudes o de omisiones involuntarias, o cuando el cónyuge fundadamente ha creído que el bien es de su patrimonio exclusivo, no hay dolo. Este, se presenta cuando el cónyuge intencionalmente busca la disminución de la masa social y con ello un desequilibrio a su favor en la partición y distribución del patrimonio. ………………………………………………………………………………………………… “La doctrina es clara en cuanto a la improcedencia de la sanción cuando el bien regresa al patrimonio social o a la comunidad universal antes de la

partición. Así, el tratadista uruguayo EDUARDO VAZ FERREIRA, dice: ‘La sanción de la ocultación no se aplica si el culpable restituye espontáneamente, antes de haber sido perseguido, los objetos ocultados’” (sentencia de 30 de agosto del año

2.000. M.P.: doctor JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO).

Durante la etapa instructiva se recaudó el testimonio de los señores LUZ ALBA MUÑOZ RAMÍREZ y SILVIO BAENA RESTREPO, los que poco o nada aportan para la demostración de los hechos aducidos en la demanda.

Ahora bien: puede leerse en las cláusulas séptima y octava de la escritura pública Nº. 3724 de 3 de octubre de 2000, corrida en la Notaría 21 de esta ciudad, por medio de la que los litigantes liquidaron su sociedad conyugal, cuya copia se allegó (fol. 23): “ SÉPTIMO.- Que con el mismo sustento los comparecientes renuncian a cualquier reclamación por evicción, lesión enorme por aparecer otros bienes o deudas distintas de los aquí relacionados y a cualquier pretensión judicial o10 extrajudicial encaminada a modificar o desconocer, en todo o en parte, la partición del ACTIVO que aquí se ha hecho, por cuanto es la intención clara, inequívoca e ineludible de los cónyuges comparecientes, la de zanjar diferencias y evitar litigios entre ellos. “ OCTAVO.- Que como consecuencia de todas las declaraciones anteriores los comparecientes se declaran recíprocamente a paz y salvo en razón

del acuerdo en que han llegado sobre la forma en que han distribuido los bienes sociales”. Entonces, si lo anterior fue lo que convinieron los consortes, antes del intento de cualquier acción tendiente a modificar, adicionar o desconocer la liquidación efectuada entre ellos, era ineludible el desquiciamiento del acuerdo contenido en las estipulaciones transcritas, las que no pueden ser desconocidas unilateralmente por uno de los intervinientes, y si no existe consenso sobre el particular, lo lógico es que se acuda al juez, para la materialización de los preceptos legales que sean del caso, sin lo cual no es posible que el negocio jurídico plasmado en el instrumento dicho deje de tener eficacia.

En otras palabras: siendo, como es, el contrato ley para las partes (art. 1602 C.C.), estas no pueden desentenderse de sus términos, de modo que, ante cualquier irregularidad en su formación, desarrollo o ejecución, lo que cabe es su aniquilamiento por la vía judicial, si no hay avenimiento para ello, para lo cual es indispensable que, en forma expresa, así se plantee para, en primer lugar, poder dar aplicación a los preceptos legales correspondientes y, en segundo, garantizar el derecho de defensa que le asiste al extremo pasivo de una pretensión semejante, y como ello no sucedió en el presente caso, resulta inocuo el estudio del material obrante en el expediente tendiente a establecer si existía o no la suma que se alega en el momento de la disolución de la sociedad, porque aún partiendo de que la respuesta fuera afirmativa, sobre la misma no podría la actora reclamar parte alguna, ante la renuncia que de sus derechos hizo la misma en la escritura mencionada.

Se confirmará la sentencia apelada, sin más consideraciones, por no ser ellas necesarias. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

alguna, ante la renuncia que de sus derechos hizo la misma en la escritura mencionada. Se confirmará la sentencia apelada, sin más consideraciones, por no ser ellas necesarias. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., EN SALA DE FAMILIA DE DECISIÓN,11

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE 1º.- CONFIRMAR, íntegramente, la sentencia apelada, esto es, la de 13 de junio de 2007, proferida por el Juzgado 10º. de Familia de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia. 2º.- Costas a cargo de la apelante. Tásense. 3º.- Cumplido lo anterior, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.