TSDJ BOG SL - 11001 31 05 029 2015 00771 01-(21-03-2017)

PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No: 11001 31 05 029 2015 0077101 DE SANDRA ENITH

VELASQUEZ MORENO CONTRA COLPENSIONES Y OTROS

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN LABORAL

DEMANDANTE: SANDRA ENITH VELASQUEZ MORENO

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RADICADO: 11001 31 05 029 2015 00771 01

MAGISTRADA PONENTE: ÁNGELA LUCÍA MURILLO VARÓN

PROYECTO DE DECISIÓN

Fecha: Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2.017) Instalación de audiencia pública: Sala de decisión Laboral.

SENTENCIA Objeto: Escuchar alegaciones, resolver el recurso de apelación y surtir el grado de jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 6 de febrero de 2017 por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Pretensiones Declarar: La nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad pensional a PORVENIR en el mes de marzo de 2000, y que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media, y se condene a PORVENIR a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos, y a COLPENSIONES a activar la afiliación, lo ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Hechos relevantes:

COLPENSIONES la totalidad de la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos, y a COLPENSIONES a activar la afiliación, lo ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Hechos relevantes:  Nació el 25 de febrero de 1964. Empezó a cotizar el 30 de octubre de 1989 al ISS. Se afilió el 1 de marzo de 2000 a PORVENIR en el régimen de ahorro individual, para la fecha del traslado tenía 36 años de edad. La AFP no le informó las implicaciones del traslado de régimen, ni la naturaleza de la capitalización ni las desventajas, ni del derecho de retracto.  Solicitó a PORVENIR la anulación de la afiliación y a COLPENSIONES la activación de la afiliación, y no han accedido a las peticiones. (fl 43-64) SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA - COLPENSIONES Sentido: Oposición a todas las pretensiones por no reunir los requisitos legales y jurisprudenciales para un traslado de régimen. (84-87) Excepciones: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación.

SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA PORVENIR S.A Sentido: Oposición a todas y cada una de las pretensiones porque la afiliación es un acto valido en la medida en que se suscribió la solicitud de manera libre espontánea y sin presiones con la constancia de que se le informó sobre todos los aspectos del régimen.PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No: 11001 31 05 029 2015 0077101 DE SANDRA ENITH

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régimen.PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No: 11001 31 05 029 2015 0077101 DE SANDRA ENITH

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Excepciones: prescripción, inexistencia de obligación a cargo de Porvenir, falta de causa para demandar e inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, validez de los actos jurídicos o contratos suscritos entre la demandante y PORVENIR, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, innominada o genérica, (fls

102-121) DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA Juzgado: 29 Laboral del Circuito de Bogotá.

Fecha: 6 de febrero de 2016

Sentido: Declaró la nulidad de la afiliación realizada el 1 de marzo de 2000, condenó a PORVENIR a devolver a COLPENSIONES los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y condenó en costas a la demandada.

Otras consideraciones: Los fondos dieron información general mostrando desventajas del ISS sin mostrar las ventajas o desventajas para cada afiliado.

Al fondo le corresponde acreditar que entregó la información sobre todas las etapas del proceso, pero los testigos señalaron que la información fue general y la demandada solo presentó el formulario de afiliación.

RECURSO DE APELACIÓN Parte demandada Porvenir S.A (min 01::02:07 – 1:19:17)

presentó el formulario de afiliación.

RECURSO DE APELACIÓN Parte demandada Porvenir S.A (min 01::02:07 – 1:19:17) Punto de apelación: si se acreditó la información otorgada a la demandante, información que cumplió con los criterios legales del momento y que posteriormente se les informó a los afiliados la oportunidad legal de trasladarse de fondo, la cual fue publicada en periódicos. No ha lugar a la devolución de los gastos de administración ni los rendimientos, como quiera que la nulidad es retrotraer las cosas al estado anterior, y en ese orden esos aportes no generaron rendimientos. La prescripción.

PROBLEMA JURÍDICO

1. Determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia el traslado al régimen de prima media.

CONSIDERACIONES Elementos de prueba: Folio 2, documento de identidad que indica que la demandante nació el 25 de febrero de 1964. Folios 3-7, 81-83, resumen de semanas cotizadas al ISS. Folios 8-15 historia laboral de Porvenir Folios 16-22, reclamación a las demandadas. Folio 122, formulario de afiliación. Testimonio de PATRICIA DURANGO MEJIA: conoce a la demandante porque fueron compañeras de trabajo. Los fondos realizaron reuniones y presentaron información sobre los beneficios que se podían pensionar que la pensión era heredable, las desventajas de que no había seguridad si el ISS iba a seguir o no, no les hicieron

sobre los beneficios que se podían pensionar que la pensión era heredable, las desventajas de que no había seguridad si el ISS iba a seguir o no, no les hicieron proyección y no les hicieron asesoría individual. Después de terminar la reunión se reunían con el asesor y se firmaba el formulario. Se confió en lo que le decían. Se dio cuenta de las desventajas hace unos años cuando se empezaron a pensionar los primeros que se habían trasladado quienes después de tener un salario, obtuvieron una pensión baja.PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No: 11001 31 05 029 2015 0077101 DE SANDRA ENITH

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Testimonio de: Susanne Tellez: conoció a la demandante hace 17 años, le consta cuando les hicieron una presentación los fondos de los aspectos positivos pero no de los negativos, que el ISS se encontraba en un punto difícil, les informaron como beneficios que se podían pensionar antes y la pensión se podía heredar. La información fue general, era una presentación de mercadeo. No le consta si la demandante tuvo información individual.

Fundamentos normativos y jurisprudenciales  Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece las características del Sistema General de Pensiones, como la libre y voluntaria selección de cualquiera de los regímenes pensionales.  El artículo 61 de la Ley 100 de 1993, dispuso que quedarían excluidos del

General de Pensiones, como la libre y voluntaria selección de cualquiera de los regímenes pensionales.  El artículo 61 de la Ley 100 de 1993, dispuso que quedarían excluidos del régimen de ahorro individual las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran 55 años o más de edad si son hombres o 50 años o más de edad si son mujeres.  Los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 establecen las obligaciones a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones.  Sentencias 31.989 de 2008, 31.314 de 2011 y 33.083 de 2011.  Artículo 1502 del Código Civil, señala que para que toda persona se obligue con otra es necesario que sea capaz, que su consentimiento no esté viciado, y que la obligación recaiga sobre un objeto y causa lícita.  Artículo 1508 del Código Civil, señala cuales son los vicios de que puede adolecer el consentimiento: Error, fuerza y dolo.  Artículo 1509 del Código Civil, establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.  Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece el régimen de transición.  Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.  Inciso final artículo 11 del Decreto 692 de 1994. “…Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos

1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado." (negrillas fuera del texto.) DE LA NULIDAD DEL TRASLADO Esta Corporación atendiendo los fundamentos fácticos, normativos y jurisprudenciales referenciados en precedencia, establece que: - No es objeto de discusión entre las partes, que la demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme al formulario que se aprecia a folio 122. - La actora no es beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1° de abril de 1994 solamente contaba con 30 años de edad y tampoco acreditaba 15 años de servicios para esa fecha, pues solo demostró haber cotizado 226,29 (fl.81-83 ) - Cuando se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad el 15 de febrero de 2000, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993, y para esa fecha

febrero de 2000, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993, y para esa fecha tenía 35 años de edad, diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias PORVENIR de forma libre, espontánea y sin presiones y dejó la constancia de haber recibido la información sobre el régimen de transición y del retracto. (fl 122)PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No: 11001 31 05 029 2015 0077101 DE SANDRA ENITH VELASQUEZ MORENO CONTRA COLPENSIONES Y OTROS 4 - No estaba incurso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 años de edad ni gozaba de una pensión por invalidez. - La actora recibió la información de los fondos, tal como lo afirmaron las testigos, en una reunión general realizada en la empresa, posteriormente, cada persona se reunía con el asesor y diligenciaba el formulario. En relación con los vicios de consentimiento, es de anotar que al analizar las pruebas documentales y testimoniales, no se demuestra que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se

pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, aunado a que el documento que obra a folio 152 se encuentra que el fondo de pensiones verificó que la firma impuesta por la actora en el formulario de afiliación corresponde a la analizada por la demandada PORVENIR para atender la reclamación de la actora. En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada, en la medida en que es la razón por la cual se declaró en primera instancia la nulidad de la afiliación, se verifica con los testimonios que se les entregó una información en una reunión general y que posteriormente la afiliación no fue de tal manera si no personal, se resalta del documento suscrito que se dejó la constancia de que se recibió información sobre el régimen de transición y el derecho al retracto. Situaciones que si bien no fueron recordadas por los testigos, dicho formulario si es indicativo de que se entregó dicha información, y que si las testigos no lo recuerda bien pudo ser por el tiempo que ha transcurrido entre la fecha de la reunión, año 2000, y la fecha en que se rindió la declaración, año 2017, y porque lo que recuerdan son las razones que motivaron el traslado, cuales fueron la pensión anticipada y la posibilidad de que el capital pasara a ser parte de la masa sucesoral , situaciones que no son posibles en el régimen de prima media. Si bien, la demandada no aportó prueba escrita de la asesoría proporcionada, es de

anticipada y la posibilidad de que el capital pasara a ser parte de la masa sucesoral , situaciones que no son posibles en el régimen de prima media. Si bien, la demandada no aportó prueba escrita de la asesoría proporcionada, es de anotar, que las testigos si informan que se entregó la misma en una reunión por lo que el carácter de ser verbal no le quita la categoría de ser una asesoría. En conclusión, se determina que la actora no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, situación que según la documental obrante en el proceso lo hizo de manera libre, voluntaria y se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación. Si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión; dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal, se refiere “a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico 1 ”, y para el caso en concreto, el error en que incurrió la demandante por el supuesto mal asesoramiento se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media. Por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para revocar la decisión recurrida, máxime que de un lado las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley

la decisión recurrida, máxime que de un lado las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en que la demandante tomó la decisión de cambiar de régimen de pensiones. En relación con las proyecciones, que no eran una exigencia legal para la fecha de la afiliación, valido es tener en cuenta que la pensión en cualquiera de los regímenes

1 Cfr. FLOUR, Jacques et Jean-Luc AUBERT. Les Obligations. T. I. 6e Ed. Paris, Armand Colin Editeur, 1994, Ps. 142143.PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No: 11001 31 05 029 2015 0077101 DE SANDRA ENITH VELASQUEZ MORENO CONTRA COLPENSIONES Y OTROS 5 se define al momento de cumplir los requisitos de pensión y no al momento de la afiliación, en la medida en que el monto depende de varios factores; en el régimen de prima media del tiempo de cotizaciones, los salarios base de cotizaciones y en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual más bonos pensionales, etc; por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es solo eso una proyección que puede ser afectada por varias variables. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la voluntad de la demandante no solo fue el de trasladarse al régimen de ahorro individual sino también el de permanencia

afiliación es solo eso una proyección que puede ser afectada por varias variables. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la voluntad de la demandante no solo fue el de trasladarse al régimen de ahorro individual sino también el de permanencia en el mismo, pues realizó traslado en el régimen de ahorro individual y solo hasta el 30 de julio de 2015 solicitó la nulidad a la demandada COLPENSIONES. Las anteriores razones dan lugar a revocar la sentencia de primera instancia.

COSTAS: sin costas en esta instancia, por considerar que no se causaron, las de primera a cargo de la demandante.

En mérito de lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de febrero de 2017, por el Juzgado veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora SANDRA ENITH VELASQUEZ identificada con la cédula de ciudadanía 51.726.159

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El anterior fallo queda legalmente notificado en estrados a las partes.

ÁNGELA LUCÍA MURILLO VARÓN

Magistrada

MILLER ESQUIVEL GAITÁN

Magistrado

MARTÍN ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Magistrado